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Garrigues analiza las novedades más relevantes que deben tener en cuenta las empresas en los próximos días desde las diferentes áreas del Derecho empresarial. La nueva línea de avales ICO prevista para esta semana, la prórroga de los ERTE y las limitaciones para el reparto de dividendos en empresas que se han acogido a estos procedimientos, las guías aclaratorias del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y la Tesorería General de la Seguridad Social, las instrucciones del Ministerio de Sanidad para la realización de pruebas de diagnóstico o la fase 2 de la ‘desescalada’ son algunas de las cuestiones de las que estar pendientes estos días. A ello se suma la reanudación de la actividad judicial y la celebración de juicios telemáticos, los efectos de la situación económica derivada del COVID-19 en el análisis, valoración y documentación de las operaciones vinculadas o la posible reforma tributaria. También las novedades del Texto Refundido de la Ley Concursal, recientemente aprobado, y los posibles escudos para los administradores de sociedades en dificultades.

MERCANTIL

1. Reparto de dividendos. Las sociedades mercantiles tendrán que revisar si les son de aplicación las limitaciones establecidas por el Real Decreto-ley 18/2020, con carácter previo a la distribución de dividendos, tal y como explicamos aquí.

2. Nueva línea de avales. Esta semana habrá que estar atentos a los términos y condiciones de la cuarta Línea ICO COVID-19 cuya aprobación está prevista para este martes.

LABORAL

Finalmente se ha publicado el acuerdo entre Gobierno, patronal y sindicatos para prorrogar los ERTE por fuerza mayor, así como las exoneraciones de cuotas, que, además, introduce nuevas exenciones en las cotizaciones y aclara el alcance del compromiso de mantenimiento del empleo. El calendario de desescalada sigue su curso y se han dictado las reglas para la fase 2, mientras que comienza la ejecución de los planes de retorno a los centros de trabajo y se dictan instrucciones para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19.

1. Se publica el real decreto-ley que permite prorrogar los ERTE por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020. El Real Decreto-ley 18/2020 prevé la posibilidad de prorrogar la vigencia de los ERTE por fuerza mayor, así como las exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social, hasta el 30 de junio de 2020 y regula también, entre otras, nuevas exenciones en las cotizaciones, el alcance del compromiso de mantenimiento del empleo, así como determinadas restricciones a la distribución de dividendos de las empresas acogidas a un ERTE por fuerza mayor. La previsión de que los despidos por causas relacionadas con el COVID-19 no se consideran justificados se extiende también hasta el 30 de junio de 2020.

2. El SEPE y la Tesorería General de la Seguridad Social publican sus guías para aplicar el Real Decreto-ley 18/2020. El Boletín de Noticias Red 11/2020 recoge las especialidades para la remisión electrónica de documentos a la Tesorería General de la Seguridad Social y el SEPE ha publicado las guías de trámites para comunicar las modificaciones en los ERTE y las reincorporaciones a la actividad.

3. La fase 2 del proceso de ‘desescalada’ entra en vigor para determinados territorios y se publica la Orden SND/414/2020. Esta norma flexibiliza determinadas restricciones para los territorios que entran en la fase 2, siendo destacables las medidas establecidas para garantizar la protección de los trabajadores en su puesto de trabajo, así como para evitar la concentración de personas. Esta norma, además, modifica las restricciones existentes en el ámbito del comercio y servicios para los territorios que permanezcan en la fase 0.

4. Comienza la puesta en marcha de los programas de retorno a los centros de trabajo. El calendario de desescalada sigue su curso y las empresas empiezan a ejecutar poco a poco los planes para retomar la actividad en sus centros de trabajo. El decálogo preparado por el Departamento Laboral resume gráficamente las claves para superar con éxito el proceso para el regreso a los centros de trabajo, entre las que tienen un papel esencial las medidas de higiene, la vigilancia de la salud y la prevención de riesgos laborales.

5. El Ministerio de Sanidad ha emitido unas instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID‐19 en el ámbito de las empresas. En dichas instrucciones, el Ministerio de Sanidad emite su criterio para la realización de pruebas para la detección precoz de la infección por coronavirus, determinando cuándo un caso es sospechoso de haber contraído la infección, así como la prueba concreta a realizar. Se destaca que la intervención de los servicios de prevención en el ámbito de las empresas es crucial y se exige a todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico, con independencia de su titularidad, la obligación de notificación de los casos de COVID‐19 confirmados de los que hayan tenido conocimiento tras la realización de las correspondientes pruebas diagnósticas.

6. Llegan los juicios telemáticos. Algunos de los órganos judiciales de la jurisdicción social están comenzando a citar a las partes para la celebración de vistas mediante medios telemáticos.

REESTRUCTURACIONES E INSOLVENCIAS

1. Atención a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) el 1 de septiembre de 2020. El 7 de mayo de 2020 se publicó en el BOE el TRLC, que introduce normas que divergen de las preexistentes en materia de reestructuraciones e insolvencias. Para un mayor detalle puede leer aquí. El grueso de las nuevas normas del TRLC entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020. Por ello, tanto empresarios como acreedores deben anticiparse a posibles escenarios concursales y estar atentos a qué norma se adecúa mejor a sus necesidades para actuar en consecuencia. 

2. ‘Escudos’ para los administradores de sociedades en dificultades. Hasta el momento, las normas concursales de excepción han facilitado escudos al deudor en dificultades (moratoria para solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, blindaje frente a los concursos necesarios, posibilidad de modificar un convenio para evitar la liquidación, protección frente a las solicitudes de incumplimiento de convenio, etc.). En ese reparto de escudos, los administradores de sociedades en dificultades también han recibido alguno, por ejemplo, para evitar su responsabilidad personal por las deudas de la empresa contraídas durante el estado de alarma.

Comienzan a oírse voces que, con la vista puesta en Reino Unido y alguna de las medidas aprobadas allí, sugieren si no sería oportuno que los administradores contaran con un sistema de protección más sofisticado y amplio, tanto temporalmente (que se extienda más allá del estado de alarma) como materialmente (que no sean juzgadas como perjudiciales las decisiones para intentar viabilizar el negocio, por ejemplo, suscribiendo más deuda). Hay quien ha expresado que ese sistema de protección “optimizado” podría extenderse también a las contrapartes que se relacionan con empresas en dificultades, para evitar que los acuerdos alcanzados con ellas durante un determinado horizonte temporal sean analizados después con la negatividad propia del sesgo retrospectivo (hind-sight bias).

Son propuestas interesantes que, en todo caso, no deben hacernos perder el foco sobre la cuestión principal: en tiempos complejos, el primer escudo para mitigar las responsabilidades de los administradores de sociedades en dificultades es el buen juicio empresarial y un asesoramiento previo que considere todas las circunstancias, que refuerce las fortalezas y mitigue las debilidades de la operación o transacción en cuestión.

3. Aclaración sobre el alcance de la sanción de inhabilitación concursal. El estigma asociado al concurso de acreedores resulta difícil de evitar. La anticipación, un buen plan de comunicación y una estrategia legal bien definida acostumbran a mitigar los efectos negativos de ese estigma. Diariamente comprobamos que alinear a los acreedores bajo unos mismos mensajes y expectativas hace más sencillo que la dirección de la empresa ejecute su plan. El mayor estigma suele estar asociado, no a la liquidación concursal en sí de la sociedad deudora, sino a su liquidación “fragmentada” debido al cierre de la empresa – por contraposición a la liquidación “unitaria”, en la que se logra mantener la empresa viva, en funcionamiento, transmitiéndosela a un tercero libre de deudas. 

Sobre este estigma y los efectos negativos para los administradores, se ha discutido si las sociedades-administradoras de otras compañías que terminan en concurso, quedan incapacitadas para seguir ejerciendo su actividad tras haber sido inhabilitadas en el concurso de su administrada. Recientemente y con ocasión de la publicación del Texto Refundido de la Ley Concursal (aquí explicamos 15 claves sobre esta nueva regulación), se ha aclarado que la inhabilitación concursal no se extiende a las sociedades que administraron a la compañía concursada. Esas sociedades-administradoras pueden seguir ejerciendo su actividad con normalidad porque la inhabilitación y, en su caso, la limitación al ejercicio del comercio quedará reservada (como en la práctica ya sucedía) a las personas físicas. Esto tiene particular importancia para las participadas de fondos de private equity.

TRIBUTARIO

1. Precios de transferencia. La situación económica derivada de la crisis sanitaria puede afectar al análisis, valoración y documentación de las operaciones vinculadas; entre otras, se pueden ver afectados aspectos tales como la financiación intragrupo, el modo en que las operaciones vinculadas se llevan a cabo, se valoran y se documentan, o los acuerdos previos de valoración celebrados con las administraciones tributarias. En este comentario se analizan todas estas cuestiones.

2. Reforma tributaria. A pesar de la situación económica actual, se sigue hablando de la aprobación en el corto plazo de las conocidas como tasa Google y tasa Tobin; y también se viene especulando sobre la posible subida del Impuesto sobre Sociedades y del IRPF o sobre la reforma del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuesto sobre el Patrimonio, para homogeneizar la tributación de todas las comunidades autónomas en relación con estos tributos. Finalmente, también se está hablando de un posible nuevo “impuesto a las grandes fortunas”. En este comentario repasamos brevemente lo que se está publicando a este respecto.

LITIGACIÓN Y ARBITRAJE

1. Plan de ‘desescalada’ en el ámbito de la Administración de Justicia. El Ministerio, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), la Fiscalía y las comunidades autónomas han acordado que la Administración de Justicia continúe en la fase 1 del Plan de desescalada que comenzó el pasado 12 de mayo, tal y como se informa aquí. Se puede consultar más información sobre el referido plan de desescalada, en esta alerta.

2. El CGPJ ha aprobado unos criterios generales para la elaboración de los planes de reanudación de la actividad judicial por las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional. La Comisión Permanente del CGPJ ha establecido unos criterios generales y recomendaciones, de los que destacamos lo siguiente:

• Según lo establecido en acuerdos anteriores, pese a estar vigente el estado de alarma, es posible la presentación de escritos iniciadores de procedimiento y de trámite, así como la práctica de notificaciones en procedimientos no esenciales, si bien no comenzarán a correr los plazos mientras no se levante la suspensión de los mismos.
• En la reordenación de las agendas de señalamientos, se procurará mantener las actuaciones procesales ya programadas, priorizando el carácter preferente de determinados procesos, así como los señalamientos suspendidos.
• Una vez se reanuden las actuaciones judiciales, se recomienda combinar juicios presenciales con otros telemáticos, en función de los medios con los que se cuenten y las circunstancias del asunto (número de intervinientes, tipo de prueba a practicar, etc.), dejándose a criterio judicial lo que se acuerde en cada caso.
• En relación con la habilitación del 11 al 31 de agosto se recomienda: (i) limitar en la medida de lo posible los señalamientos para tales fechas, salvo asuntos urgentes; (ii) notificar el señalamiento de las vistas que se celebren en esas fechas, preferiblemente, como máximo el día 15 de junio de 2020; (iii) reducir a lo que resulte imprescindible las notificaciones cuyo plazo venza en esos días.

Se puede consultar el documento completo en este enlace.

3. Riesgo de delito al realizar test a empleados o tomar otras medidas para detectar el COVID-19 en el centro de trabajo. Con la desescalada y el repliegue del confinamiento, las empresas están adoptando o valorando implementar distintas medidas para detectar qué empleados están o han podido estar expuestos al SAR-Cov-2 con el objetivo de procurar que su actividad social se desarrolle en unas condiciones mínimas de seguridad, salud e higiene. Algunas, incluso, lo hicieron en pleno auge epidémico para responder a necesidades básicas. Estas medidas van desde la reorganización operativa y espacial del centro de trabajo y el aprovisionamiento de equipos de protección individual (EPIs), hasta la realización de encuestas en materia de salud, la ejecución de pruebas y test (rápidos, PCR o serológicos) o la toma de temperatura corporal en los centros de trabajo. No obstante, la gestión indebida de la recopilación y el tratamiento de los datos obtenidos por estas actuaciones pueden desembocar en responsabilidades de distinta índole, las cuales pueden alcanzar el ámbito penal e incluso afectar a la propia empresa. Más información, aquí.