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Chile

La crisis sanitaria por COVID-19 que afecta al mundo ha llevado a diversos desafíos a los distintos países, siendo la vacunación uno de ellos.

En Chile, la vacunación es voluntaria, toda vez que las vacunas hasta ahora desarrolladas han sido consideradas como experimentales por la Organización Mundial de la Salud y, por consiguiente, su aplicación sólo puede destinarse a aquellas personas que decidan libremente inocularse.

Ante ese escenario, el Gobierno de Chile ha promovido el proceso de vacunación en la población a través de distintos mecanismos, permitiendo que, a 11 de septiembre de 2021, se haya alcanzado un total de 13.236.384 personas que completaron su proceso de vacunación (dosis única y segunda dosis), lo que representa un 87,08% de la población objetiva.

En el contexto laboral, en Chile las empresas no pueden exigir a sus trabajadores la vacunación contra el COVID-19 como un requisito para la prestación de sus servicios, toda vez que se trata de una medida de carácter voluntaria. Incluir a la vacunación como condición para el retorno a la presencialidad, importaría una infracción a las garantías constitucionales de derecho a la vida e integridad física y psíquica (artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República de Chile), así como también al derecho a no ser discriminado (artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República de Chile).

Lo anterior ha sido recientemente ratificado por los tribunales superiores de justicia en Chile, en donde se reconoció que la vacunación por COVID-19 es voluntaria, no pudiendo el empleador exigir al trabajador su inoculación ni menos sujetar la continuidad de la relación laboral a esta condición (sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, Causa Rol N° 7596-2021, de fecha 19 de agosto de 2021).

En el mismo sentido, la Dirección del Trabajo –si bien no se ha pronunciado derechamente sobre el tema de referencia– ha señalado que la vacunación contra el COVID-19 es un acto voluntario para los trabajadores, conforme lo dispuesto por el Ministerio de Salud, por lo que el empleador no podría impedir el ingreso de sus dependientes a su lugar de trabajo invocando la falta de vacunación sin incurrir la empresa en un incumplimiento de su obligación de proporcionar el trabajo convenido (Ordinario Nº 1744 de la Dirección del Trabajo, de fecha 1 de julio de 2021).

Por lo tanto, los empleadores no están facultados para exigir a sus trabajadores que estén vacunados contra el COVID-19, ya sea como parte del plan de retorno, una condición de contratación o bien para mantener su contrato de trabajo con la empresa. Por el contrario, las empresas sí están facultadas para adoptar otras medidas tendientes a disminuir los riesgos de contagio por COVID-19, las cuales se ajustan a las instrucciones sanitarias entregadas por el Ministerio de Salud en Chile.

De la misma manera, los empleadores no cuentan con la facultad de poner término a un contrato de trabajo de un trabajador, fundado en el hecho que éste haya decidido libremente no vacunarse contra el COVID-19, restringir el acceso de trabajadores no vacunados a sus instalaciones, toda vez que ello importaría una infracción a las garantías constitucionales de los trabajadores.

Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en vista lo realizado por otros países en cuanto a exigir la vacunación en forma obligatoria (con especial incidencia a personas que se encuentren dentro de ciertos grupos objetivos con determinados riesgos a la salud), no es posible descartar que, en el futuro, la vacunación con la Covid19 pueda comenzar a exigirse como una medida obligatoria para aquellas personas que presenten determinados riesgos.

Colombia

Colombia no ha sido ajena al debate que ha suscitado la pandemia del COVID-19, en relación al carácter obligatorio que debería tener la vacuna entre la población laboral.

Desde que comenzó la pandemia, y hasta setiembre de 2021, la vacunación contra el COVID-19 en Colombia tiene carácter estrictamente voluntario; y no parece -al menos en un futuro previsible- que haya posibilidad de que la regulación adopte un estándar más estricto o restrictivo..

El Ministerio de Trabajo de Colombia, mediante la Circular 047 del 5 de agosto de 2021, confirmó la concepción de que la vacunación es estrictamente voluntaria, al afirmar que “(…)ante la negativa de aplicarse la vacuna no es viable exigirla como requisito para ingreso o permanencia en el empleo, pues esto representaría una clara vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores”. 

No obstante lo anterior, y buscando mantener cierto nivel de equilibrio, la misma circular señala que “(…) se recomienda una fuerte campaña pedagógica de sensibilización humana y de responsabilidad social, en donde prevalezca la protección de la vida, la salud y el bienestar general, para que las personas opten por la vacuna como un componente fundamental para el retorno a sus actividades, garantizando la posibilidad de que se acuda a los puestos de vacunación aún en jornada laboral (…)”.

El equilibrio que ha buscado el Ministerio de Trabajo – entre ratificar la idea de que la vacuna es voluntaria e invitar a promover la vacunación entre la población laboral – deja abiertas serias dudas e interrogantes que cobran especial relevancia.

El primero, y quizás el más evidente, es si un empleado puede negarse a asistir a trabajar de manera presencial en su lugar de trabajo si no hay certeza suficiente de que la totalidad de los empleados están vacunados. Y si, ante esa postura, tendría el empleador la posibilidad de obligar al trabajador renuente.

Por otra parte, y vinculado a lo anterior, se plantea la duda de cuál sería la responsabilidad que asumiría un empleador que obliga a sus trabajadores a presentarse de manera física en el lugar de trabajo, aún cuando parte del personal no se haya vacunado; incluso en caso el empleador ha tomado medidas razonables de manejo sanitario, tales como la exigencia del uso de la mascarilla de manera permanente, el necesario distanciamiento y la instalación de lavamanos y gel desinfectante.

Asimismo, se plantea la duda sobre el grado de responsabilidad que podría asumir un empleador cuyo trabajador – no no vacunado contra la COVID-10 – asista a prestar servicios en las instalaciones de un cliente, e infecte con COVID-19 a los empleados de este.

Todas estas inquietudes, y otras más, deberán ser resueltas con base en criterios de razonabilidad y equidad, buscando mantener la seguridad de la población laboral sobe todas las cosas.

México

La vacuna contra el COVID-19 no es obligatoria en México. Según el Gobierno Federal mexicano, nadie puede ser obligado a vacunarse en contra de su voluntad, ni pueden imponerse sanciones por no estar vacunado.

En México, la Estrategia Nacional de Vacunación comenzó oficialmente el 24 de diciembre de 2020 con la vacunación de adultos mayores de 70 años. A partir de esa fecha y hasta el 9 de septiembre de 2021, el programa ha continuado con la aplicación de vacunas al resto de la población adulta; es decir, a mayores de 18 años de edad. Hasta esta fecha, se han aplicado más de 112 millones de dosis y poco más de 51 millones de personas en México han recibido el esquema completo de vacunación, lo que representa el 40% del total de la población en México.     

Las vacunas que se han aplicado en México –todas con autorización de uso de emergencia- son de distintos laboratorios (Pfizer-BioNTech, AstraZeneca, Cansino Biologic, Sputnik V, Sinovac, Johnson & Johnson y Moderna) y todas son administradas por el Gobierno Federal, algunas de ellas fueron adquiridas directamente de los laboratorios y otras recibidas como donación del Gobierno de los Estados Unidos de América. A pesar de que el Gobierno no ha establecido oficialmente una prohibición para que los particulares adquieran directamente vacunas, hasta la fecha no es posible adquirir en México una vacuna en el sector privado, pues únicamente están disponibles para el Gobierno.

A diferencia de lo que ­ocurre en Estados Unidos, en México no existe un movimiento antivacunas relevante; de hecho, según una encuesta publicada por Ipsos en marzo de 2021, más del 80% de la población adulta en México manifestó su interés en recibir la vacuna contra el COVID-19. El problema es que la disponibilidad de vacunas en el territorio mexicano ha sido limitada y en muchas poblaciones, sobre todo aquellas apartadas de los grandes centros urbanos, no han recibido un número suficiente de dosis, lo cual ha ralentizado la vacunación, sobre todo de la población más joven.

En México, la Tercera Ola está próxima a llegar a su final y, en consecuencia, el Gobierno Federal ha decidido reducir las restricciones para la apertura comercial y el distanciamiento social en todo el país, permitiendo un aforo superior en todos los lugares públicos, oficinas, comercios, eventos sociales, deportivos, religiosos, etc. 

Ante el escenario anterior, una parte importante del sector privado ha considerado que es tiempo de volver a los centros de trabajo con prácticamente toda la plantilla regular de personal, hasta donde lo permitan las disposiciones sanitarias vigentes. Sin embargo, es importante considerar que, si bien es deseable que todos estén vacunados, no existen en México disposiciones que permitan a las empresas exigir a sus trabajadores que se vacunen. De hecho, es importante recordar que la información clínica y sobre el estado de salud de las personas son datos personales sensibles en términos de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, por lo que los trabajadores válidamente podrían reservarse el derecho de informar o no a sus patrones sobre si se han aplicado alguna vacuna contra el COVID-19.  Asimismo, si alguna persona es despedida o se le impide el acceso al centro de trabajo por no estar vacunada, la empresa podría incurrir en responsabilidad laboral o incluso en el delito de discriminación, considerando sobre todo que en México algunas personas no han sido vacunadas no por voluntad propia, sino por falta de disponibilidad de vacunas.

Con base en lo anterior, de cara a un regreso presencial a los centros de trabajo, las empresas pueden realizar campañas pro-vacunación, otorgar incentivos y proporcionar información a sus trabajadores sobre los riesgos y beneficios de recibir la vacuna COVID-19, pero deben tener cuidado en no imponer sanciones por tal motivo.

Perú

Como uno de los países más afectados por el COVID-19, el Gobierno del Perú ha enfocado sus esfuerzos en los procesos de vacunación de la población. Así, con un promedio de vacunados que bordea, según cifras oficiales, el 48% de la población, el impacto de estos procesos en las relaciones laborales es inminente. 

Al respecto, y en el marco del Plan Nacional de Vacunación Universal contra el COVID-19, el 21 de junio del presente año, se publicó la Ley No. 31255 que promueve la adquisición y provisión de la vacuna contra el COVID-19 por parte del sector privado con la finalidad de que puedan ser utilizadas a favor de su personal, y que ello permita contribuir con el Plan de Vacunación e incrementar la rapidez en la vacunación de ciudadanos en el país. No obstante, a la fecha no se ha publicado el Reglamento de esta norma y no se ha podido poner en práctica esta alternativa.

Actualmente, se encuentra habilitada la vacunación para mayores de 18 años en la ciudad de Lima, lo cual podría generar un impacto positivo en un sector de la población que compone gran parte de la Población Económicamente Activa (PEA). Así, resulta prudente que las empresas evalúen el posible impacto de los procesos de vacunación entre sus trabajadores, haciendo especial énfasis en los planes de retorno a los sistemas de trabajo presencial, el otorgamiento de incentivos para vacunación, o el tratamiento de datos médicos –incluida la información de vacunación– del personal, entre otros aspectos.

Como primer punto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo al Plan de Vacunación, la vacunación es libre y voluntaria por lo que las personas tienen el derecho de poder decidir si quieren o no recibir la vacuna contra el COVID-19 sin que ello implique una infracción o vulneración contra la salud pública, o del Plan. En el ámbito laboral, la condición de “libre y voluntaria” podría generar que los trabajadores, además de decidir no vacunarse, se abstengan de revelar información sobre su estado de vacunación, complicando la implementación de protocolos de retorno al trabajo. Nuestra recomendación en este punto pasa por diseñar los planes de retorno procurando incluir a los distintos grupos de trabajadores, en observancia de las medidas de salud y seguridad aprobadas por el Estado.

Dentro las medidas para fomentar la vacunación dentro de la población, se aprobó la Ley No. 31334, a través de la cual se reconoce el derecho de los trabajadores del sector público y privado a gozar de licencia para acudir a su cita de vacunación contra el COVID-19. En este sentido, previa coordinación con el departamento de recursos humanos de la empresa (con, por lo menos, 48 horas de anticipación), el trabajador podrá solicitar una licencia remunerada de hasta 4 horas en el día que tenga programada su vacunación.

En lo que respecta al tratamiento de la información médica –incluida la información sobre vacunación– la Autoridad de Protección de Datos Personales, en la Opinión Consultiva No. 32-2020/JUS-DGTAIPD, ha establecido que siempre que la recopilación y tratamiento de los datos de vacunación por parte del empleador se justifiquen en el cumplimiento de la obligación legal de vigilancia de la salud de los trabajadores, no se requerirá del consentimiento de los trabajadores, lo que facilita significativamente este proceso. Debemos advertir que la ausencia de “consentimiento previo” no limita la exigencia de obligaciones tales como la implementación de las medidas de seguridad apropiadas para este tipo de datos, guardar la confidencialidad de los datos, informar a los trabajadores sobre la finalidad de la recopilación, el tratamiento y el almacenamiento de sus datos, además de las obligaciones formales que puedan resultar aplicables a cada caso.  

En estos casos, nuestra recomendación pasa por implementar un procedimiento de recopilación de datos de vacunación del personal, ya sea virtual o físico, informando de la finalidad de esta recopilación y las características del tratamiento que será efectuado por la empresa, como parte de las acciones que vienen realizando para regular un retorno seguro al centro de trabajo.

Como reflexión final, debemos advertir que la vacunación es un punto determinante en el retorno al centro de trabajo. Sin embargo, no es el único factor a tomar en consideración, y se deberá evaluar todos los que sean importantes en atención a la actividad y trabajadores que la empresa mantenga. Lo que sí queda claro es que la vacunación no deberá generar discriminación bajo ningún supuesto. Si bien aún estamos lejos de volver a la ansiada “normalidad”, creemos que la llegada de nuevos lotes de vacunas y las medidas de fomento implementadas por el Gobierno, terminarán empujando al retorno definitivo al centro de trabajo del personal vacunado, creando una nueva “normalidad”.