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Como un mecanismo efectivo para el desarrollo de proyectos de infraestructura, los Estados han optado por acudir al sector privado (particulares) en un esquema donde a través de un traslado de riesgos, se les encarga la ejecución de proyectos y la operación y mantenimiento correspondiente. Usualmente dichos vínculos contractuales se establecen a través de los denominados contratos de concesión. Dichos contratos le trasladan a la empresa privada o al particular los riesgos del proyecto, existiendo diversas políticas de asignación, donde el criterio de quién está en mejor condición de mitigarlo y controlarlo puede cobrar importancia.

Un riesgo que usualmente se le traslada al privado en el esquema referido, es el riesgo del financiamiento del proyecto. En dicho escenario, el particular generalmente debe buscar los recursos a través de deuda o aportes de equity para efectuar las inversiones requeridas por el proyecto, lo que le permite al Estado no efectuar aportes al mismo, o bien hacerlo en una proporción menor, asumiendo el privado el riesgo de recuperar la inversión a través de la explotación de la infraestructura.

Considerando lo anterior, dichos contratos terminan siendo contratos a largo plazo, para dar espacio para lograr recuperar las inversiones, alcanzando algunos de ellos plazos cercanos a los 30 años, siendo el principal reto de sus minutas contemplar herramientas aplicables en la ejecución contractual y que permitan a los contratantes responder frente a las eventualidades que se pueden suscitar en la ejecución respectiva.

Al respecto podemos anticiparnos en señalar que, independientemente del juicioso estudio de diferentes situaciones que se pueden presentar en la vida del contrato correspondiente y de la más rigurosa estructuración, resulta imposible prever todo lo que puede suceder en su plazo de ejecución. Frente a ello, surge la necesidad de modificar los contratos para adecuar su operatividad a situaciones que pueden llegarlos a afectar.  En este sentido, en la práctica, resulta muy complejo que los operadores de los contratos asuman el riesgo de modificar los textos contractuales, prefiriendo, en no pocas ocasiones, que sean los jueces de los mismos quienes resuelvan la controversia que surja en la ejecución, antes de optar por una modificación contractual.

Existen países donde incluso los Estados han generado minutas estándares, cada vez especializando más la regulación, aprendiendo de experiencias anteriores, procurando ser más completas y comprensivas, sin que, en todo caso, y a pesar de los ingentes esfuerzos, dichas minutas logren abarcar la totalidad de situaciones que se pueden presentar en el largo plazo. Así, lo cierto es que por más extenso que sea el texto contractual, no por ese simple hecho las partes pueden entenderse respaldadas para reaccionar frente a cualquier novedad en la ejecución del contrato.

Un ejemplo concreto que permite respaldar la postura anterior, lo constituye la aparición de una situación que generó una afectación a nivel mundial y que ocasionó que en todo el planeta se adoptaran medidas de confinamiento para proteger a la población, situación que ni el más experto estuvo en condición de predecir. Se trata particularmente de la aparición del COVID-19, pandemia que terminó impactando de manera importante los contratos de concesión, los cuales en no pocos casos se nutren con las tarifas que pagan los usuarios del servicio que se presta, viniéndose abajo los ingresos, con ocasión de las medidas de restricción de la movilidad de los usuarios.  

Con la pandemia, los tráficos tanto terrestres como aéreos se vieron sensiblemente afectados, generándose visibles impactos en flujos de vehículos y pasajeros que generan los recursos para la remuneración de las inversiones. Algo que se sumó a impactos propios en la ejecución de las obras, alterándose sus cronogramas, no solo por la restricción de movilidad del personal, sino por las medidas de bioseguridad que debieron ser adoptadas para, en lo posible, seguir adelante con la ejecución de los proyectos, sin poner en riesgo al personal vinculado.

Dicha situación extraordinaria que, como se anotó, era imposible de prever por los contratantes, generó una situación de crisis, frente a la cual fue difícil responder, no ofreciendo los contratos la alternativa perfecta para resolver los impactos generados, y presentándose controversias entre contratistas y contratantes, para buscar el equilibrio contractual y el reconocimiento de la ocurrencia de eventos eximentes o fuerzas mayores.

La forma en que los países en Latinoamérica asumieron la situación fue diversa, siendo un aspecto que bien vale la pena analizar. En tal sentido, abordaremos la forma en que, en países donde Garrigues tiene presencia, se afrontó el impacto por la aparición del COVID-19.

COLOMBIA

El contrato de concesión es un contrató típico en Colombia encontrándose su definición en la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“Articulo 32. De los contratos estatales. (…)

4º. Contrato de concesión.

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (…)”

Como se advierte de la regulación transcrita, es de la esencia de dicho contrato, la asunción de riesgos por parte del particular a cuyo cargo estará la prestación del servicio público, lo que hace, por supuesto, bajo la vigilancia del Estado y que cuenta con la expectativa de obtener una justa remuneración por la gestión adelantada, la cual pude consistir en cualquier modalidad válidamente acordada por las partes.

Partiendo de que dicho contrato de concesión es bilateral, la misma Ley 80 de 1993, en su artículo 27, le impuso al Estado la obligación de mantener equilibrada la ecuación del contrato, debiendo reconstituir su equilibrio si en la ejecución contractual ocurren circunstancias, no imputables al concesionario e imprevistas, que pueden implicar un desbalance en las prestaciones acordadas al momento de la suscripción del respectivo contrato.

En el año 2012 fue expedida la Ley 1508, por medio de la cual se regularon las asociaciones público privadas, estableciéndose que los contratos de concesión se entienden como verdaderas asociaciones público privadas.

En desarrollo de dicha regulación, en Colombia fueron objeto de apertura varios procesos de selección para seleccionar a los contratistas, lo que se denominó la cuarta generación de concesiones, adjudicándose cerca de 30 contratos. Como característica principal de dichos contratos, tenemos la regulación del acceso a la remuneración, previa entrega de infraestructura operativa cuando había lugar a ello, la división del proyecto por unidades funcionales, la incorporación de algunas garantías por diferencias en el recaudo esperado y la incorporación de unos eventos eximentes de responsabilidad típicos para válidamente poderse eximir del cumplimiento de obligaciones contractuales, por la ocurrencia de situaciones externas fuera del control razonable del concesionario.

Encontrándose la mayoría de dichos contratos en fase constructiva, con cronogramas de obra estrictos y consecuencias punitivas pactadas en caso de retrasos no justificados en un evento eximente de responsabilidad, el 12 de marzo de 2020 el Gobierno nacional, en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social (Minsalud), expidió la Resolución 385 de 2020 a través de la cual declaró el Estado de Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional. Dichas medidas implicaron restricciones totales de la movilidad entre otros aspectos de interés.

Considerando lo indicado y la cantidad de disposiciones normativas expedidas con ocasión de lo anterior, en el mes de marzo de 2020 la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), administración concedente de los contratos de concesión, expidió la Resolución 471 de 2020 por medio de la cual suspendió la ejecución de las obligaciones contractuales en los contratos de concesión, relativas entre otras a gestiones prediales, ambientales, sociales, de redes, planes de obras y obligaciones de giros de equity entre otros.

El anterior panorama generó una imposibilidad para ejecutar las obligaciones contractuales de manera regular, viéndose además los concesionarios obligados a realizar inversiones asociados a la implementación de los protocolos de bioseguridad en sus obras, sin dejar de resaltar el impacto generado por las restricciones en la movilidad que impactó el recaudo de tarifas de peaje para remunerar las inversiones, presentándose caídas dramáticas en los flujos de tráfico.

En medio de la pandemia, varios concesionarios empezaron a trazar el camino para alegar la ocurrencia de una fuerza mayor, y así lograr compensaciones por los impactos de la pandemia, muchos de estos incluso aventurándose en la estructuración de mecanismos alternativos para la solución de controversias. Sin perjuicio de ello, la ANI, con el acompañamiento de la Contraloría General de la República y de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, emprendieron la terea de buscar puntos de encuentro entre los interesados, mediante la organización de mesas de trabajo. 

Producto del ejercicio anterior, se acordó el reconocimiento de la existencia de un evento eximente de responsabilidad, lo que se materializó en acuerdos emitidos entre el mes de octubre de 2020 y febrero de 2021. De igual forma se reconoció la afectación a ciertas obligaciones contractuales, por lo que se ampliaron los plazos de los planes de obra, y se reconocieron costos de mayor permanencia en obra. Además, la ANI reconoció la afectación que se había presentado en el tráfico, creando un mecanismo de compensación sin la generación de intereses.

De este modo, la mayoría de los concesionarios, con excepción de tan solo un par, procedieron a acogerse a los acuerdos emitidos, lo que implicó la resolución de las controversias surgidas con ocasión del COVID-19 sin la necesidad de acudir al juez del contrato. La administración decidió, de manera audaz, anticiparse a un sinnúmero de reclamaciones, implementando un ajuste en los contratos para ser adoptado de forma transversal por todos los interesados, lo que permitió la compensación, al menos parcial de ciertos efectos nocivos y, como se indicó, evitó que el tema del COVID fuera resuelto por vía judicial.

PERÚ

En derecho peruano, el marco normativo aplicable a las asociaciones público privadas (APPs) se encuentra, esencialmente, en la Constitución, en el Decreto legislativo 1362 (DL 1362) y en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 240-2018-EF (DS 240-2018). La primera regula, de modo general, lo que en ocasiones se conoce como la santidad del contrato, al establecer que los “términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Además, se reconoce la posibilidad de que el Estado celebre contratos-ley, mediante los cuales se otorguen garantías y seguridades, y que no pueden ser modificados legislativamente.

Por su parte, el vigente DL 1362 regula los contratos de asociación público privada, a los que define como contratos de largo plazo, mediante los cuales se desarrollan proyectos de infraestructura, servicios públicos, servicios vinculados a infraestructura pública y servicios públicos, investigación aplicada, y/o innovación tecnológica. Además, se indica que a través de estos contratos se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados.

Entre las notas características del sistema peruano de APPs, ciertamente vinculadas a su condición de contratos de larga duración, cabe mencionar las siguientes:

• En primer lugar, el reconocimiento de la posibilidad de modificar, mediante adendas (no unilateralmente) los contratos. Estas modificaciones deben respetar el equilibrio económico financiero y las condiciones de competencia del proceso de promoción, procurando no alterar la asignación de riesgos y la naturaleza del proyecto.
• Además, en relación al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, no se contemplan en general los casos de imprevisión, sino únicamente se alude al supuesto en que aquel se vea significativamente afectado por un cambio de leyes, estableciéndose en cada contrato el porcentaje necesario para que dicha afectación se considere como significativa.
• Finalmente, los eventos de fuerza mayor se consideran como causas de suspensión de la ejecución del contrato, correspondiendo a este la regulación de sus consecuencias.

Hemos resaltado estas tres características porque guardan relación con el tema que nos ocupa: las consecuencias ocasionadas en los contratos de APPs por la pandemia del COVID-19 y las medidas tomadas por el Gobierno para reducir los contagios (cierre de fronteras, aislamiento social, cumplimiento de protocolos de limpieza y desinfección), que implicaron demoras y mayores costos en la ejecución de los proyectos y una reducción de los ingresos de los concesionarios, dependiendo del momento en que se encontrara el proyecto.

En relación a las consecuencias de estas medidas respecto de los contratos de APPs, las medidas de suspensión del cómputo de plazos que fueron aprobadas no implicaron la suspensión de dichos contratos ni de las obligaciones contractuales. En estos casos era necesario alegar las disposiciones del contrato para solicitar la suspensión, de ser el caso (como ocurría, por ejemplo, inicialmente en el caso de los proyectos en fase de construcción).

El Ministerio de Economía y Finanzas, mediante el Oficio 063-2020-EF/68.02, diferenció entre los eventos de “fuerza mayor” y los eventos que materializan un “riesgo regulatorio”, como los derivados de la aprobación de normas. Serían aplicables, por tanto, las cláusulas de equilibro económico financiero previstas en los contratos, que exigen ciertos porcentajes de afectación para su aplicación.

Por otro lado, mediante la Resolución Directoral 003-2020-EF/68.0, se aprobaron los lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia y el Estado de Emergencia en proyectos de asociación público privada. Conforme a estos, lo que corresponde en primer lugar es aplicar las reglas del propio contrato, respecto de los eventos que puedan ser considerados como fuerza mayor (evento externo inesperado, extraordinario, imprevisible, irresistible, fuera del control de las partes y que impida la ejecución de la obligación) o como materialización de un riesgo regulatorio (cambio normativo que impacta de manera significativa en los costos o ingresos del proyecto).

En caso de que los mecanismos contractuales no sean suficientes, se puede acudir a la realización de una modificación contractual, mediante la aprobación de una adenda, para la cual se aplicarían los límites y procedimientos establecidos en la normativa (Oficio Nº 003-2021-EF/68.02). Finalmente, es importante indicar que dichos lineamientos no establecen qué sucede en el supuesto en que no exista acuerdo entre las partes del contrato respecto de la aplicación de las fórmulas previstas en este, o si no se aprueba una modificación contractual. En este caso, las partes se podrían ver avocadas a un eventual escenario de controversia (que se resolverá mediante arbitraje), en el cual se discutiría la aplicación de otras figuras, como la teoría de la imprevisión o de figuras previstas en el Derecho civil (como, por ejemplo, la excesiva onerosidad de la prestación). 

MÉXICO

En México existen normas jurídicas aplicables a los distintos esquemas de concesión de servicios y bienes públicos, tanto en el orden federal como local, incluyendo concesiones ferroviarias, carreteras, telecomunicaciones, portuarias, aeroportuarias e hídricas, entre otras.

Para hacer viables los esquemas de concesión administrativa con los particulares se reconoce, en general, el principio de equilibrio financiero por el que se acepta la teoría de la imprevisión en los mismos y se reconoce la existencia de casos fortuitos y eventos de fuerza mayor. 

Como resultado de los efectos de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno mexicano no aplicó medidas especiales que afectaran la construcción u operación de obras o servicios concesionados por considerarlos como “esenciales”, salvo por medidas de higiene y prevención de contagios con algunas limitaciones operativas pero que permitieron la continuidad de las concesiones.

Sobre el régimen de concesiones podemos indicar que es el acto administrativo por medio del cual se faculta a un particular para que, por cuenta y orden del Estado, explote un bien de dominio público o preste un servicio público de forma continua, regular, uniforme, general y obligatoria, para satisfacer una necesidad colectiva.

En ese sentido, si bien no constituye un contrato, por medio de la concesión los particulares y el Estado contraen derechos y obligaciones a largo plazo, los mismos que son establecidos en el título respectivo junto con las condiciones en que, en su caso, se debe prestar el servicio o explotar el bien. La obligación más importante del concesionario es llevar a cabo la prestación del servicio público o la explotación de los bienes concesionados.

En el caso de servicios públicos, estos deben prestarse de forma continua, de modo que si no se hace de esa forma opera la caducidad de la concesión por regla general y el concesionario debe, además, realizar todas las obras necesarias para que no se alteren las condiciones en que se prestan los servicios o se deterioren los bienes, según sea el caso.

Ahora bien, por lo que hace al cumplimiento de las obligaciones, el título de concesión también suele señalar como excluyentes de responsabilidad al cumplimiento de las obligaciones derivadas del título de concesión la actualización de un caso fortuito o evento de fuerza mayor. En estos casos, se señala un procedimiento específico que normalmente consiste en la notificación a la autoridad concedente, proporcionar información e implementar medidas de mitigación.

Aunque las tarifas las establece la autoridad concedente mediante un acto unilateral (en algunos casos a propuesta del concesionario), su fijación no puede hacerse de forma arbitraria, pues debe tenerse en cuenta el equilibrio financiero de la concesión considerando el costo de la operación, así como una porción de utilidad razonable. En este sentido, los títulos de concesión contienen normalmente un procedimiento para poder modificar el título y reestablecer el equilibrio financiero de la concesión. Incluso en ciertos casos, la ley establece los principios conforme a los cuales deben fijarse las tarifas.

Las concesiones, a su vez, prevén las causas de su revocación, mismas que normalmente consisten en dejar de cumplir con las condiciones, no pagar en forma oportuna los derechos fijados, la cesión de derechos del título sin contar con las autorizaciones convenientes, realizar obras autorizadas, entre otras, que no se actualizan en caso de que exista un caso fortuito o evento de fuerza mayor.

En marzo de 2020 el Ejecutivo Federal publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor a la pandemia generada por el COVID-19. Asimismo, se publicó en el DOF el acuerdo por virtud del cual se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria, estableciendo, entre otras cosas, la suspensión temporal de labores en aquellas actividades públicas, sociales y económicas no esenciales.

Se consideraron como actividades esenciales (y por ende susceptibles de continuar en funcionamiento) entre otras, las necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica que asegura la producción y distribución de servicios indispensables; a saber: agua potable, energía eléctrica, gas, petróleo, gasolina, turbosina, saneamiento básico, transporte público, infraestructura hospitalaria y médica, entre otras más que pudieran listarse en esta categoría.

Por otra parte, no se adoptaron medidas que implicaran el no cobro de tarifas de peajes o de otras contraprestaciones por el uso de servicios o bienes públicos por parte de los concesionarios, ni que el Estado asumiera el pago de ingresos para concesionarios que antes del COVID -19 provenían de los usuarios. Las actividades aeroportuarias y portuarias fueron consideradas como esenciales, por lo que el Estado no adoptó medidas especiales que afectaran a los concesionarios o a los usuarios.

En virtud de lo anterior, salvo por casos muy particulares o excepcionales, no tenemos conocimiento de que alguna entidad concedente o concesionaria haya presentado solicitud o reclamos como evento de fuerza mayor derivado de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19. A esta fecha, dependiendo de la entidad o localidad en donde se lleven a cabo, las actividades económicas se han ido permitiendo y normalizando, sujetas a diversos protocolos sanitarios para la protección de todos los trabajadores y usuarios.

CHILE

En la actualidad se discute si los contratos de concesión de obras públicas asignan en todo o parte el riesgo catastrófico o por hecho imprevisto (e.g. la pandemia COVID-19) al Estado. Todos los contratos de esta clase, que fueron adjudicados antes del 20 de enero de 2010 (fecha de publicación de la Ley 20.410), pueden todavía acogerse al artículo 19 inciso 3° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, que recoge la teoría de la imprevisión en los siguientes términos: “Las bases de licitación establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de esos factores a la vez. En los casos en que las bases no contemplaren estas materias, las controversias que se susciten entre las partes se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 36 de esta ley”.

Por el contrario, a los concesionarios adjudicados después del 20 de enero de 2010 (concesionarios post 2010) se les aplica el actual artículo 19 inciso 1° de la misma ley, que regula un caso restringido de acto de autoridad o hecho del príncipe: “El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato”.

No obstante, en los pocos casos que actualmente están siendo conocidos por las instancias técnicas y arbitrales de solución de controversias, los concesionarios post 2010, han invocado a su favor el artículo 71 del Reglamento de Concesiones, que sigue recogiendo una regulación muy similar a la que se contenía en el antiguo artículo 19 inciso 3°, antes referido. Con todo, en esos casos, el Estado ha alegado que tal norma reglamentaria se encontraría derogada por la entrada en vigencia de la Ley 20.410. Esto ha significado que no se conoce de casos en que, sea por vía judicial o extrajudicial, el Estado y uno o más concesionarios hubieren alcanzado un acuerdo acerca de la forma de distribuir los efectos adversos provocados por la pandemia o por las medidas de autoridad que ralentizaron o paralizaron no solo la movilidad, sino la economía en general.

En sede administrativa, por su parte, el COVID-19 generó una rápida reacción de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas), cuyo director emitió el 20 de marzo de 2020 un instructivo aplicable en todos los contratos de concesión de obras públicas (oficio ORD. N° 394), con la finalidad de abordar los efectos que pudieran generar las medidas que adoptara la autoridad sanitaria. En este sentido, esa dirección general transmitió los siguientes criterios:

• Considerar que la situación que deriva del COVID-19 es propiamente un evento de fuerza mayor.
• Disponer que los efectos de esa fuerza mayor en el cumplimiento de los contratos se deberán determinar en cada caso, en función de la afectación que produzca, debiendo cada concesionaria presentar los antecedentes que acrediten el impacto en el contrato.
• Anunciar que la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas analizará en forma expedita las aludidas solitudes de aumento de plazo a fin de otorgarlas a la brevedad posible.

Como se aprecia, las instrucciones de la autoridad no establecieron ninguna regla especial distinta a las que pudieren contenerse en los respectivos contratos de concesión –ninguno de los cuales estipula o prevé eventos como la pandemia–; se limitaron a considerar eventuales efectos únicamente en los plazos comprometidos por los concesionarios para el cumplimiento de sus obligaciones. Y nada dijeron sobre posibles auxilios económicos o asignación de daños por parte del Estado, sea en materia de pérdida de rendimientos constructivos, gastos generales por mayor permanencia en obra, mayores costos directos por mal funcionamiento de la cadena de suministros, pérdida de ingresos, etc.

Lo anterior permite concluir que el Estado no se ha sentido llamado a colaborar con sus concesionarios de obras públicas en la absorción de los impactos negativos provocados por la pandemia. Las medidas dictadas por las autoridades nacionales y regionales, antes bien, han preferido que quienes se sientan lesionados en sus derechos, acudan a las instancias de solución de controversias, para que sean ellas las que emitan una última palabra, siempre caso a caso.