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Después de resolver la Acción de Inconstitucionalidad 64/2021 interpuesta contra el decreto de marzo de 2021, mediante el cual se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), los pasados 18 y 19 de abril, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) discutió y votó los proyectos de resolución de la Controversias Constitucionales 44/2021 y 45/2021 promovidas por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y por el Poder Ejecutivo del Estado de Colima respectivamente.

A diferencia de las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales son medios de control constitucional enfocadas en armonizar las normas generales y las facultades previstas para los distintos niveles de gobierno. De conformidad con el artículo 105 de la Constitución Federal, existía la posibilidad de que la SCJN declarara inválidas las reformas a la LIE en el supuesto de alcanzarse la mayoría calificada de 8 de 11 votos para el caso en que se analizara el fondo de los asuntos.

Controversia Constitucional 44/2021

El Pleno de la SCJN decidió sobreseer el recurso aludido debido a que estimó que la COFECE no contaba con el interés legítimo necesario para promover la controversia constitucional. De esta forma, la SCJN no procedió a analizar el fondo del asunto.

Controversia Constitucional 45/2021

El Pleno de la SCJN decidió sobreseer esta controversia constitucional al considerar que no había interés legítimo. En este sentido, en una segunda ocasión, los ministros no analizaron el fondo del asunto por lo que se abstuvieron de emitir su opinión respecto de la constitucionalidad de las reformas a la LIE.

¿Dónde estamos y qué sigue?

Como informamos en nuestra alerta anterior relativa a la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 64/2021, las reformas de 2021 a la Ley de la Industria Eléctrica se continuarán aplicando como ley vigente. De conformidad con el Acuerdo General 3/2022 de la SCJN, los amparos interpuestos en contra de la reforma a la LIE seguirán su curso por lo que jueces y magistrados ya no tendrán ningún impedimento para dictar sentencia y resolverán conforme al texto constitucional que incluye la reforma de 2013 al haberse desechado la iniciativa de reforma constitucional en materia eléctrica en la Cámara de Diputados.

Para decidir sobre el fondo de cada amparo, los juzgadores se podrían basar de forma orientadora en lo resuelto en la Acción de Inconstitucionalidad 64/2021 sin estar obligados a seguir la opinión de ninguno de los Ministros de la SCJN.

Para el caso de los amparos en revisión, la SCJN deberá decidir si asume la facultad para resolverlos, en cuyo caso se requiere solo la mayoría simple de los Ministros para que se dicte una resolución. Si la SCJN no asume esta facultad, los Tribunales Primero y Segundo de Circuito Especializados en Materia de Competencia Económica resolverán estos amparos en los que se requiere una mayoría simple de dos de los tres magistrados para dictar sentencia.

Las empresas que no interpusieron un amparo contra las reformas a la LIE, podrán considerar la posibilidad de interponer este recurso en contra del primer acto de aplicación de las disposiciones reformadas.

¿Qué mecanismos internacionales de defensa existen para los inversionistas?

Como hemos informado en nuestras alertas anteriores (ver aquí, aquí y aquí), las reformas a la LIE en vigor abren la puerta a que los actos de autoridad en su aplicación puedan suponer una expropiación indirecta o violaciones al estándar de trato justo y equitativo a la luz de los diversos tratados bilaterales y multilaterales en materia de protección a las inversiones. En este sentido, el arbitraje de inversión podría resultar una alternativa viable para que en su momento los inversionistas extranjeros defiendan sus intereses en un foro neutral. Resulta necesario un análisis caso por caso para determinar cuándo sería el momento oportuno para iniciar un arbitraje de inversión. Algunos tratados de protección a las inversiones requieren que se agoten todas las instancias nacionales antes de comenzar un procedimiento arbitral, mientras que otros tratados impiden al inversionista acudir al arbitraje en caso de que se haya optado seguir un procedimiento en cortes nacionales (cláusulas fork in the road). Sin embargo, los requisitos respecto de agotar todas las instancias nacionales deben ser analizados caso por caso para evaluar si en efecto los recursos disponibles permiten el acceso a la justicia.