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La elección de las jurisdicciones mencionadas se justifica porque (i) las cuatro primeras, son jurisdicciones establecidas y destacadas en América Latina, (ii) las dos siguientes han sido reconocidas como las principales jurisdicciones en la materia y (iii) el caso de Australia, finalmente, tiene ciertas particularidades que lo distinguen de los demás y que vale la pena mencionar.

Multas máximas de base

La determinación del importe de las multas comienza con el cálculo de la multa base. Para calcularla, las jurisdicciones tienen en cuenta dos elementos: (i) una medida inicial, que trata de reflejar el impacto de los beneficios ilegales esperados de la infracción, y (ii) un porcentaje adicional de graduación que resulta aplicable a la medida inicial.

Es importante señalar que, como herramienta de aplicación de la ley de competencia, las sanciones pecuniarias son muy importantes, en tanto buscan promover eficazmente su cumplimento. No obstante, no siempre tienden a ser efectivas, ya que, por ejemplo, en algunos casos, las multas suponen gastos mínimos en comparación con los beneficios que trae consigo la infracción para las grandes empresas. Sin embargo, si estas sanciones se elevan a un nivel muy alto, muchas corporaciones podrían enfrentarse a dificultades financieras, lo que desestabilizaría la competencia en el mercado. Equilibrar la disuasión con el fin de preservar la competencia, pero manteniendo sanciones eficaces, es un gran desafío que tienen las distintas jurisdicciones a nivel mundial, más aun teniendo en cuenta la introducción de los mercados digitales.

En el caso de América Latina, países como Colombia, Chile, México y Perú aplican sanciones por infracciones a actos restrictivos de la competencia, tanto a personas jurídicas, como a personas naturales, con el fin de evitar al máximo la reincidencia, así como prevenir, que otros incurran en este tipo de actos, es decir, con el fin de disuadir. A diferencia, por ejemplo, de los Estados Unidos, que tiene como uno de sus principales enfoques la restitución. Adicionalmente, en algunos casos, cuando se ven involucradas en la infracción varias empresas, la aplicación de acciones grupales con montos considerables suele ser muy común. Lo anterior, en razón a que la administración de justicia resuelve varias situaciones similares en una sola decisión, lo que beneficia a las víctimas que por sí solas nunca hubieran podido entablar una acción.

En Colombia, las corporaciones que infrinjan las leyes de competencia pueden ser sancionadas por montos que ascienden a 100.000 SMLMV (USD 26.558.027), el 20% de los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal anterior, el 20% del patrimonio del infractor en el año fiscal anterior o hasta por el 300% de las utilidades percibidas por el infractor derivadas de la conducta, cuando estas sean cuantificables, escogiendo el referente que resulte en una cifra mayor.

En Chile, pueden ser hasta el doble de las ganancias obtenidas por los infractores o hasta el 30% de las ventas anuales de las empresas relacionadas con los bienes o servicios a los que se refiere la infracción durante el periodo en el que se produjo. Como opción por defecto, podrían ser de hasta de 20.000 unidades fiscales (USD 800.278).

En México, según la Ley Federal de Competencia Económica (2014), los individuos que cometan actos de competencia serán sancionados hasta 200.000 veces el salario mínimo general del Distrito Federal (USD 1.706.515) y las corporaciones hasta por el 8% de la facturación anual por práctica monopolística relativa y hasta el 10% por práctica monopolística absoluta.

Por último, en Perú, las multas se basan en la gravedad de la infracción, donde la calificada como muy grave tiene una multa superior a 1.000 unidades impositivas tributarias (USD 121.693.122), siempre que no supere el 12% de ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio previo.

Por otro lado, en Estados Unidos, la sanción para las personas jurídicas será hasta 100 millones de dólares o hasta el doble de los beneficios pecuniarios derivados de la conducta delictiva o el doble de la pérdida pecuniaria ocasionada a las víctimas. A su vez, la multa podrá ser de hasta el 20% del valor del comercio, atribuible a la parte infractora en bienes o servicios afectados. Por otro lado, para personas naturales dicha sanción pecuniaria asciende hasta 1 millón de dólares o el doble de las ganancias brutas que los infractores hayan obtenido del delito o el doble de la pérdida pecuniaria causada a las víctimas.

En la Unión Europea, el importe base será de hasta el 30% del valor de las ventas del producto en función de la gravedad de la conducta, haciendo la salvedad que para los carteles horizontales se aplica un incremento del 15 al 20% del monto de ventas. Como consideración accesoria, en los casos en que la implicada tenga un monto considerable de negocio más allá del producto relevante y se conozca el importe del ingreso extraordinario causado por la infracción, se podrá incrementar la multa y el tope máximo no podrá superar el 10% del volumen de negocios total de la sancionada en el año fiscal anterior.

Finalmente, en Australia, para personas naturales las sanciones pecuniarias ascienden a los 500.000 dólares australianos (USD 373.134). Por otro lado, para las personas jurídicas la multa máxima será de 10 millones de dólares australianos (USD 7.462.687), el triple de los beneficios derivados de la conducta ilícita, o hasta el 10% del volumen de negocios anual en el mercado de referencia. Esto indica que Australia es de los países con los montos más bajos en lo que respecta a multas, algo que se puede explicar por su método para aplicar sanciones, basado en la síntesis instintiva de las Cortes Federales.

La siguiente gráfica resume las consideraciones respecto de las multas de base:

Multas máximas base según jurisdicción

Criterios y metodologías de tasación

A pesar de que existe una práctica internacional común, cada jurisdicción tiene en cuenta sus propios criterios y metodologías al momento de establecer sanciones pecuniarias, definida por los desafíos locales que enfrenta la aplicación del derecho de la competencia en cada país.

En América Latina, Colombia tiene en cuenta para el caso de las personas jurídicas, la idoneidad de la conducta para afectar el mercado, la naturaleza del bien o servicio, el grado de participación, el tiempo de duración de la conducta y la cuota de participación en el mercado afectado. Ahora bien, para personas naturales se fija en el grado de involucramiento del facilitador, la reincidencia o existencia de antecedentes, en relación con infracciones e incumplimiento de órdenes y en el patrimonio del facilitador.

Por otro lado, Chile tiene en cuenta el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor. De manera similar, México se basa en el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la capacidad económica de la práctica y, dado el caso, la afectación al ejercicio de las atribuciones de la Comisión Federal de Competencia Económica. Por último, Perú, además de los criterios anteriormente mencionados, tiene en cuenta, el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

Estados Unidos cuenta con un sistema de enjuiciamiento en donde las penas las determina una corte no especializada que juzga casos de prácticas restrictivas de la competencia y las directrices establecidas por la Comisión de Sentencias. Estas directrices establecen la siguiente metodología para la determinación de las sanciones pecuniarias: (i) cálculo de una sanción pecuniaria base y (ii) ajuste basado en una puntuación de culpabilidad. Dicha puntuación tiene en cuenta los siguientes criterios, además de las circunstancias agravantes y atenuantes que se mencionan más adelante: necesidad de indemnizar a las víctimas del delito, volumen del comercio atribuible a un participante individual en una infracción antimonopolio y duración de la infracción.

Diferente es el caso de la Unión Europea, en donde los tribunales no tienen la obligación legal de tener en cuenta directrices específicas y se enfocan más en los antecedentes del caso, o incluso pueden optar por una decisión ex novo. Sin embargo, el importe de las sanciones pecuniarias adoptadas por los tribunales parece estar en consonancia con los de las decisiones administrativas pertinentes y, por lo tanto, también con las directrices de imposición de multas. Las directrices para la imposición de multas adoptan un método de tres etapas: (i) fijación de un importe base para cada infractor en función del valor de sus ventas derivadas de la infracción; (ii) ajustes del importe de base para reflejar las circunstancias específicas del caso; y (iii) ajustes finales para reflejar la necesidad de disuasión y cumplir con el máximo legal. Ahora, los criterios preponderantes, que se tienen en cuenta son el valor de ventas del producto, el porcentaje de gravedad de la conducta y la duración de la infracción al momento de definir el importe base de la sanción.

En el caso de Australia se tiene en cuenta la naturaleza y el alcance del acto u omisión, cualquier pérdida o daño sufrido como resultado, las circunstancias en las que se produjo, si la persona ha sido declarada culpable anteriormente por el tribunal en un procedimiento similar, el tamaño de la empresa infractora o el grado de poder de la empresa, según su cuota de mercado y la facilidad de entrada al mismo, entre otros.

Agravantes y atenuantes

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante mencionar que generalmente, en todas las jurisdicciones, la metodología se ve determinada por los siguientes pasos: (i) determinación de las sanciones pecuniarias básicas; (ii) ajustes (que incluyen tener en cuenta agravantes y atenuantes); y (iii) ajuste de la cuantía para que no exceda el monto máximo legal.

Agravantes

Como circunstancias agravantes encontramos medidas coercitivas o de represalia para garantizar la continuación de la infracción, duración, tipo de infracción, conducta intencionada, implicación de la alta dirección, protagonismo de la empresa infractora en la conducta, obstrucción de la investigación, reincidencia, tamaño de la empresa, tolerancia de la actividad delictiva y violación de una orden judicial. Cada una es concebida y analizada de manera diferente por cada jurisdicción.

En América Latina, Colombia, Chile, México y Perú tienen en común considerar como agravantes el haber sido promotor de la conducta y la reincidencia. En Colombia, además de estas dos circunstancias mencionadas, encontramos la conducta procesal del infractor tendiente a obstruir o dilatar el trámite del proceso y la continuación de la conducta una vez iniciada la investigación. Por cada circunstancia de agravación cometida se aumentará el 10% sobre la multa. A su vez, el haber actuado como facilitador, bien sea persona natural o jurídica, incurrirá en una multa de hasta 2.000 SMLMV (USD 531.161).

Por otro lado, en Chile encontramos que se le presta especial atención al impago de la multa, ocasionándole multas adicionales al infractor y en algunos casos hasta 15 días de prisión. Paralelamente, en México y en Perú la reincidencia ocasiona multas hasta por el doble de las que se hubiesen establecido inicialmente.

En la Unión Europea también se le presta especial atención a la reincidencia, con la distinción de que dicha reincidencia debe darse por la misma conducta previamente sancionada, y al desenvolvimiento de la empresa como líder o instigador de la conducta infractora, generando un aumento hasta del 100% y del 50% de la multa base, respectivamente. También se incluye la negativa a cooperar o la obstrucción de la investigación.

En Estados Unidos, no sólo se tiene en cuenta como circunstancia agravante la reincidencia, el historial de antecedentes de la organización, si la comisión del delito violó alguna orden judicial, y la obstrucción a la justicia, sino también, si hubo personal de alto nivel involucrado. En alguno de estos casos, la multa base puede aumentar hasta en un 16%. Igualmente ocurre en Australia, en donde la reincidencia, el papel de líder o instigador y la participación de la alta dirección, son tenidas en cuenta como agravantes.

Aumento de % de multas por circunstancias agravantes

Atenuantes

Ahora bien, así como existen factores agravantes tenemos circunstancias atenuantes, que también varían según cada jurisdicción. Dentro de estas encontramos la aceptación de la responsabilidad, la indemnización de las partes perjudicadas, la cooperación en la investigación, los programas de cumplimiento efectivos, la infracción autorizada/alentada por la legislación/autoridades públicas, la infracción cometida por negligencia, el papel menor en la infracción, la no aplicación, participación bajo coacción, la auto denuncia, el tamaño de la empresa, el cese de la infracción y la incertidumbre sobre la ilegalidad de la conducta.

En Colombia, la ley reconoce específicamente como un factor atenuante el hecho de aceptar cargos formulados en aquellos casos en los cuales el investigado no ha sido reconocido como delator. De igual manera, en Chile son consideradas circunstancias atenuantes la colaboración en la investigación y detección de cárteles en procesos antimonopolio.

En México son factores atenuantes la acreditación del compromiso del infractor para suspender, suprimir o corregir la práctica o concentración correspondiente a fin de restaurar el proceso de libre concurrencia y competencia económica. Además, que los medios propuestos sean jurídica y económicamente viables e idóneos para evitar llevar a cabo o, en su caso, dejar sin efectos, la práctica monopólica relativa o la concentración ilícita objeto de la investigación, señalando los plazos y términos para su comprobación. Lo anterior resulta en el otorgamiento del beneficio de la dispensa o reducción del pago de las multas y en medidas para restaurar el proceso de libre concurrencia y de competencia económica.

En Perú existen beneficios frente al monto de la multa, ya que esta se puede reducir en un 25% cuando el infractor pague antes de que venza el plazo para impugnar la decisión del INDECOPI y en un 15% si las empresas investigadas reconocen la infracción.

En Estados Unidos, además de contar con programas de cumplimiento, se puede reducir una multa cuando la imposición de la misma perjudique la capacidad de la empresa para resarcir a las víctimas. A su vez, se tienen en cuenta como factores atenuantes la asistencia sustancial de la organización a las autoridades en la investigación, la denuncia por parte de la corporación del delito a las autoridades competentes, el reconocimiento y aceptación de la responsabilidad por parte de la organización frente a la conducta infractora y finalmente, si el infractor era un participante menor en el cártel la puntuación de culpabilidad se reducirá.

En la Unión Europea, a diferencia de las demás jurisdicciones mencionadas, no se tiene en cuenta como un factor atenuante contar con programas de cumplimiento. En esta jurisdicción se destaca que la empresa en cuestión haya cooperado efectivamente y más allá de su obligación legal de hacerlo. También, que  demuestre que su participación en la infracción es sustancialmente limitada y que durante el periodo en el que fue parte evitó aplicarlo adoptando una conducta competitiva en el mercado, que haya aportado pruebas sobre el cese de comisión de la infracción al inicio de la investigación (no aplica a cárteles) y cuando la infracción haya sido promovida por un Estado miembro de la Unión Europea.

En Australia se tendrá en cuenta si la empresa cuenta con una cultura corporativa que favorezca el cumplimiento de la ley, si la empresa ha mostrado su disposición a cooperar con las autoridades competentes y el desempeño de un papel menor en la infracción.

Programa de cumplimiento como atenuante de la responsabilidad

Los programas de cumplimiento se han hecho más populares en los últimos cinco años. Incluso, algunas de las autoridades de competencia otorgan beneficios a aquellas empresas que los aplican, así como los consideran atenuantes al momento de graduar una multa base. Ahora bien, pese a que existe la discusión, y en algunas jurisdicciones este ha sido considerado atenuante, en la realidad no se aplica de manera explícita ni práctica. Lo anterior, en razón a que las autoridades de competencia se han centrado más bien en la publicación de guías que explican a las empresas que desean implementar este tipo de programas, cómo deben elaborarlos e implementarlos. Este es el caso de Colombia, Chile y Perú, entre otras jurisdicciones. Ahora bien, un programa de cumplimiento debe ser entendido como una herramienta que busca prevenir y colaborar al trabajo que tienen las autoridades en proteger la libre y justa competencia, pero no como un reemplazo de la autoridad misma.

En el caso colombiano, la Ley 2195 de 2022, en su artículo 9°, establece la obligación para las personas jurídicas de adoptar programas de transparencia y ética empresarial y es la Superintendencia de Industria y Comercio la autoridad encargada de emitir la guía que direccione la manera de elaborarlos e implementarlos. No obstante, la ley no menciona explícitamente que el hecho de contar con este tipo de programas será considerado atenuante, pero el artículo 5° indica que será atenuante adoptar medidas que, a juicio de la autoridad administrativa, permitan prevenir futuros actos de corrupción. De lo anterior, se puede deducir que teniendo en cuenta la introducción de la nueva ley, este tipo de programas podrán ser considerados atenuantes.

En Estados Unidos, desde 1991 se reconocen los compliance programs como circunstancia atenuante. No obstante, se exige que sean efectivos para poder ser tenidos en cuenta.

De manera completamente opuesta se encuentra la Unión Europea, ya que la Comisión Europea es probablemente la jurisdicción más destacada entre las que no ofrecerán reconocimiento de los programas de cumplimiento, ya sean preexistentes o futuros, cuando imponga una multa. A pesar de que no se reconoce la necesidad e importancia de los programas, ni la existencia, ni el establecimiento de un programa a raíz de una investigación, servirán como circunstancias atenuantes.

Colombia: ¿avance o retroceso a la luz de la Ley 2195?

En Colombia, la Ley 2195 de 2022 trajo modificaciones al régimen de libre competencia en materia de beneficios por colaboración y sanciones. Si miramos estos cambios a la luz del derecho comparado, Colombia cuenta ahora con uno de los regímenes más fuertes en materia de sanciones, con multas de hasta USD 26.558.027 y/o el 300% (cuando sea posible cuantificar) de las utilidades percibidas por el infractor derivadas de la conducta, superado por Perú, con multas de hasta USD 121.693.122, seguido por México con multas de hasta USD1.706.515.

A su vez, una de las modificaciones realizadas incluye tasar las multas a partir de los ingresos operacionales del infractor y de su patrimonio en el año fiscal anterior. De no ser regulado de la mejor manera, se pondría en juego la estabilidad empresarial, ya que multas muy altas pueden llegar no sólo a desestabilizar a las empresas infractoras, sino al mercado en sí.

En el siguiente cuadro se resumen los cambios en cuanto a parámetros cuantitativos que trajo consigo la nueva normativa:

Fuente: Elaborada con base a la tabla presentada por Anna Merino y Miguel de Quinto. Asocompetencia. (21 de abril de 2022). "Cuantificación de sanciones por prácticas anticompetitivas: la experiencia en Europa y España” [Archivo de video]. YouTube. https://www.youtube.com/watch?v=LbUlWL3H0-w

Por otro lado, la nueva ley exige a las empresas contar con un programa de transparencia y ética, cuyo contenido será determinado por las superintendencias. Es lo que se conoce en otras jurisdicciones como programas de cumplimiento o compliance programs. Esto es positivo bajo la óptica de que se le exige al empresario mayor responsabilidad, así como ser partícipe en la lucha contra la corrupción y protección de la competencia. No obstante, estos programas deben servir como herramientas pero no como un reemplazo de la autoridad, y deben establecerse por parte de las autoridades los lineamientos claros y específicos para que estos sean realmente efectivos y prácticos.

A su vez, Colombia cuenta con circunstancias agravantes que no existen en ninguna otra jurisdicción o que se distinguen por tener características únicas. Tal es el caso del artículo 67, que indica que la reincidencia o existencia de antecedentes con infracciones en competencia será considerado un agravante, lo que difiere, por ejemplo, de la Unión Europea, en donde solo es considerado agravante si se reincide en la misma conducta. En el mismo artículo encontramos que es agravante la conducta procesal del infractor tendiente a obstruir o dilatar el proceso, lo cual no es sólo particular de la jurisdicción colombiana sino que es novedoso en ella, ya que no se encuentra en la ley anterior. Por último, en materia de agravantes también hubo novedad frente al monto de aumento de la multa base, que será de hasta el 10% por cada circunstancia agravante en la que incurra el infractor, sin exceder los límites legales. Dichos cambios o novedades frente a la Ley 1340 de 2009 se pueden observar de manera más específica en la siguiente tabla:

Fuente: Elaborada con base a la tabla presentada por Anna Merino y Miguel de Quinto. Asocompetencia. (21 de abril de 2022). "Cuantificación de sanciones por prácticas anticompetitivas: la experiencia en Europa y España” [Archivo de video]. YouTube. https://www.youtube.com/watch?v=LbUlWL3H0-w

En conclusión, la entrada en vigencia de la Ley 2195 de 2022 ha generado diferentes controversias. Lo cierto es que gran parte de la responsabilidad de mantener una competencia limpia y legal ya no solo recaerá sobre la Superintendencia de Industria y Comercio sino también sobre los mismos empresarios. Finalmente, y siguiendo las buenas prácticas que han tenido regímenes como el de la Unión Europea, se podrían aplicar en Colombia escalones de gravedad de la infracción y guías de graduación de multas, entre otros mecanismos que le permitan al juzgador aplicar de la mejor manera una multa en un caso determinado, logrando así mantener el sistema disuasorio que se ha venido buscando mantener y a su vez, no perjudicar la estabilidad de la competencia en el mercado.

 

Referencias

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Gutiérrez., J. (Entrevistado). (2022). Podcast: Antitrust and Law Practice in Latin America. [Podcast]. Spotify. Recuperado de https://lalibrecompetencia.com/2022/03/14/podcast-antitrust-law-and-practice-in-latin-america/

Krauskopf, P., Crucelegui. & J. Gokce, E.  UNCTAD. Class Actions in Competition Law. https://unctad.org/es/node/104

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