COVID-19: Así es la regulación del caso fortuito o fuerza mayor y la rescisión por imprevisión en Latinoamérica

Cada cierto tiempo se producen situaciones externas a las partes que afectan de manera general a los contratos y que nos hacen replantearnos ciertos conceptos jurídicos y la manera en que operan. Usualmente, esas circunstancias son locales y por lo tanto con efectos limitados al país o a la región de que se trate. En el último tiempo, sin embargo, a raíz del COVID-19 y sus consecuencias, en todas las jurisdicciones los contratos han sufrido interferencias, retrasos o derechamente imposibilidad de cumplimiento, lo que ha generado disputas entre los acreedores, que exigen el cumplimiento irrestricto de lo pactado, y los deudores, que se intentan excepcionar alegando factores ajenos a su voluntad o a su esfera de control que han imposibilitado o entrabado el cumplimiento.

Si bien las áreas afectadas son muchas, hay tipos de contratos que se han visto especialmente afectados por las disputas, tales como los de arrendamiento de bienes raíces y de construcción, entre otros. Latinoamérica no ha sido la excepción, y si bien muchas de las diferencias se han solucionado a través de negociaciones directas entre las partes, se ha constatado un aumento relevante de ingreso de causas judiciales en las materias indicadas como consecuencia de la pandemia. En este contexto, adquiere especial relevancia el tratamiento que cada legislación otorga a las instituciones del caso fortuito o fuerza mayor y de la rescisión por excesiva onerosidad sobreviniente, también conocida como imprevisión, que son las que deberán analizar los tribunales para resolver las controversias que han sido y seguirán siendo sometidas a su conocimiento.

CHILE

Caso fortuito o fuerza mayor

En Chile, el caso fortuito es un concepto definido por ley en el artículo 45 del Código Civil, que libera de responsabilidad al deudor por el retraso o la imposibilidad de cumplimiento.

Sus requisitos son tres: (i) que se trate de un hecho imprevisto para las partes, las que no pudieron, razonablemente, representarse la ocurrencia del hecho al contratar; (ii) que sea, además, irresistible para ellas, en el sentido que no pueden evitar sus consecuencias; y, por último, (iii) que sea ajeno a su voluntad, ya que no puede haber sido provocado por alguna de ellas.

La concurrencia copulativa de dichos requisitos en el caso concreto debe probarse por quien lo alega.

Bajo la ley chilena, las partes, por un acuerdo de voluntad, pueden modificar tanto los requisitos para la procedencia del caso fortuito, como su prueba e incluso sus efectos, de modo que es usual encontrar disposiciones contractuales que alteran lo previsto en la ley, que se aplica entonces de manera supletoria, en aquellos aspectos que no han sido regulados por las partes.

Si bien la jurisprudencia chilena respecto del caso fortuito o fuerza mayor es más bien escasa, de la existente se puede concluir que los tribunales son estrictos para dar por establecidos los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad y exigen un alto estándar de prueba para ello. Asimismo, el análisis de los tribunales respecto de cada caso concreto es fuertemente subjetivo, respecto de las circunstancias específicas del deudor y el nivel de diligencia que le era exigible, tanto es así que existen sentencias respecto de los mismo hechos, que han llegado a resultados diversos, en donde se ha considerado que un hecho es constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, bajo ciertas circunstancias del deudor; y, en otros, se ha negado la procedencia de dicha eximente de responsabilidad.

Cabe hacer presente que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras jurisdicciones, en Chile no se ha dictado normativa que regule los efectos del COVID-19 y sus derivados en los contratos, salvo en materias muy específicas como las laborales, de modo que las normas aplicables para resolver los conflictos que se sometan a decisión judicial serán las acordadas en los contratos respectivos, si las hubiera o, en subsidio, las establecidas en la legislación civil general.

Rescisión por excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión)

Consiste en que el deudor se encuentra facultado para eximirse del cumplimiento de una obligación cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes contratantes ha hecho que su obligación se vuelva excesivamente onerosa. Se discute si su aplicación tiene cabida en Chile, ya que no hay ley que regule la materia y su aplicación debe justificarse a partir de los principios de equidad contractual.

Doctrinariamente se ha determinado que sus requisitos son tres. En primer lugar, se debe tratar de un hecho que era imprevisible al momento de nacer la obligación, entendiéndose por tal el que, en circunstancias normales, no ha podido tenerse conocimiento antes de que ocurra. Luego, debe ser independiente de la voluntad de las partes, y, por último, sin hacer material y absolutamente imposible la ejecución de la obligación, debe dificultarla en forma considerable, hacerla exorbitantemente más onerosa o imponer al deudor un perjuicio apreciable y grave, en tanto el acreedor obtiene beneficios excesivos. 

Hasta la fecha, la jurisprudencia da cuenta de que la teoría de la imprevisión se ha aplicado en Chile de manera muy excepcional y acotada, salvo en lo que se refiere a las disputas sometidas a la competencia de jueces árbitros a los que se les ha entregado la atribución de resolver el conflicto conforme a lo que su prudencia y equidad les dictare, en la que la aplicación de la teoría ha tenido una acogida más amplia.

Actualmente, existen dos proyectos de ley que buscan consagrar legalmente la imprevisión en el ordenamiento jurídico chileno y que, de aprobarse, generalizarían la revisión judicial de contratos por excesiva onerosidad sobreviniente por parte de los tribunales locales.

COLOMBIA

Caso fortuito o fuerza mayor

En Colombia, el caso fortuito o la fuerza mayor están definidos por el artículo 64 del Código Civil como el imprevisto que no es posible resistir. Si bien en materia civil no existe distinción entre ambas figuras y ambas exoneran de responsabilidad al deudor, en materia de contratación estatal la jurisprudencia ha tenido una posición dualista, según la cual el caso fortuito es un suceso interno, que ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño y que, por consiguiente, no exime de responsabilidad; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad que sí libera al deudor de responsabilidad.

Para que se configure un evento de caso fortuito o fuerza mayor, la jurisprudencia en Colombia ha establecido los siguientes requisitos:

En caso de que concurran estos tres requisitos, el deudor quedará exonerado de responsabilidad, salvo que se encontrara en mora de entregar la cosa debida y ésta no hubiera sufrido daño si se hubiese entregado al acreedor o si la causa sobrevino por su culpa. La carga de la prueba de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor estará en cabeza de quien la alegue.

La jurisprudencia en Colombia ha señalado de forma reiterada que la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acontecimiento para la verificación de los requisitos, por lo que no existen acontecimientos que per se constituyan un caso fortuito o fuerza mayor.

Por lo anterior, en Colombia no es posible calificar de forma genérica el COVID-19 ni sus efectos como eventos de caso fortuito o fuerza mayor, sino que será necesario examinar en cada caso concreto si este puede considerarse como tal.

Rescisión por excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión)

En Colombia, la teoría de la imprevisión tiene como sustento normativo el artículo 868 del Código de Comercio, que establece que cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión.

A su vez, en materia de contratación estatal, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 consagra el equilibrio contractual entre las partes como un principio según el cual en el contrato se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes y que, en caso de romperse por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas para su restablecimiento.

Los requisitos para que proceda la teoría de la imprevisión en Colombia son básicamente los siguientes:

De esta forma, es claro que la teoría de la imprevisión no es igual a la fuerza mayor, pues si bien ambas comparten el requisito de imprevisibilidad, no ocurre lo mismo con el de irresistibilidad, que hace absolutamente imposible que el deudor pueda dar cumplimiento a sus obligaciones.

Adicionalmente, a diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito, la aplicación de la teoría de la imprevisión tiene como efectos, de un lado, la revisión del contrato para corregir, restablecer o reajustar el desequilibrio; o, del otro, su terminación, evitando las consecuencias nocivas que el incumplimiento entrañaría para el deudor. Ahora bien, la parte afectada no puede elegir entre el reajuste o la terminación, sino que será una decisión que adoptará el juez en cada caso particular. Por su parte, la carga de probar la imprevisión es de quien la alega.

MÉXICO

Caso fortuito o fuerza mayor

Pacta sunt servanda es un principio contemplado en los artículos 1796 y 1797 del Código Civil Federal y en el artículo 78 del Código de Comercio por el que las partes están obligadas a cumplir con sus obligaciones contractuales en los términos y condiciones en las que se hayan pactado.

No obstante lo anterior, la legislación civil mexicana reconoce también el principio general de derecho de que nadie se encuentra obligado a lo imposible en los artículos 1847 y 2111 del Código Civil Federal. Bajo este principio se reconoce que existen ocasiones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor por el acaecimiento de acontecimientos fuera de su voluntad que no ha podido prever o que, siendo previsibles, no hubiera podido evitar.

La legislación civil y mercantil en México no define de forma expresa lo que debe entenderse por caso fortuito y fuerza mayor, pero estas figuras, así como la teoría de la imprevisión, parten de la actualización de hechos supervenientes a la celebración de un contrato, imprevisibles o inevitables y de carácter general, que alteran de manera sustancial las condiciones que sirvieron como base para la celebración del mismo.

Con base en el principio de autonomía de la voluntad reconocido en derecho mexicano, las partes pueden definir los alcances, requisitos para hacerlo valer y efectos que tenga algún caso fortuito o la fuerza mayor respecto del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Si bien es común contar con este tipo de cláusulas, en caso de que esto no esté previsto en el contrato las partes están sujetas a lo dispuesto en la legislación aplicable (en materia civil se regula en los códigos civiles locales, en materia administrativa por lo previsto en las leyes aplicables y de forma supletoria, al igual que en materia mercantil, se regula supletoriamente en el Código Civil Federal) y los criterios judiciales. De conformidad con el marco normativo aplicable, de forma general, para que un acontecimiento se considere como un evento de caso fortuito o fuerza mayor, debe actualizarse y acreditarse lo siguiente:

Las partes solo están obligadas al caso fortuito o fuerza mayor cuando han dado causa o contribuido a él, cuando se ha aceptado expresamente esa responsabilidad o cuando la ley se la impone.

Para determinar las consecuencias de la actualización de un escenario de caso fortuito o fuerza mayor se debe atender a lo señalado en el contrato respectivo, normalmente suele implicar la liberación de algunas de sus obligaciones respecto al contrato, la modificación de plazos acordados, no actualización de penas convencionales e incluso la terminación del contrato sin responsabilidad para las partes. En caso de no estar previsto en el contrato la consecuencia es la liberación de la parte que se ve imposibilitada del cumplimiento de sus obligaciones conforme al contrato.

Rescisión por excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión)

A diferencia del caso fortuito-fuerza mayor en que el acontecimiento debe causar la imposibilidad absoluta del cumplimiento de la obligación, en la teoría de la imprevisión, el hecho respectivo puede no impedir de manera absoluta el cumplimiento de la obligación, pero hace que la misma sea más onerosa para alguna de las partes.

Es relevante señalar que la teoría de la imprevisión es únicamente aplicable a obligaciones derivadas de contratos civiles o mercantiles cuando la legislación aplicable establezca como aplicable el principio rebus sic stantibus y en los siguientes supuestos:

La teoría de la imprevisión plantea la modificación de las condiciones económicas de un contrato o, en su caso, la terminación del mismo. En materia administrativa en ocasiones se retoman este tipo de cláusulas en los contratos o existen procedimientos de reequilibro de financiero en figuras como las concesiones.

Es igualmente relevante señalar que algunos tribunales en México han llegado a determinar que la teoría de la imprevisión no opera en materia mercantil, ya que el artículo 78 del Código de Comercio establece una jerarquía absoluta de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes sobre la equidad y equilibro de las prestaciones.

Con motivo de la pandemia ocasionada por el COVID-19, la Administración Pública Federal y los gobiernos locales han emitido diversas resoluciones conimpacto en diversos sectores e industrias que han tenido implicaciones respecto la actualización o no de escenarios de caso fortuito y fuerza mayor en diversos contratos.

PERÚ

Caso fortuito o fuerza mayor

En el Perú la regulación del caso fortuito o fuerza mayor se encuentra contenida en los artículos 1315, 1316 y 1317 del Código Civil. La ley peruana establece que se trata de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por lo que califica como una causa no imputable. Siendo que el caso fortuito o fuerza mayor constituye un evento que hace imposible la ejecución de la prestación, la intensidad del impacto de tal circunstancia en el cumplimiento puede ser: total, parcial, permanente o temporal. Por ello, la normativa peruana establece distintas consecuencias:

• Si la obligación no pudo ser ejecutada por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se extinguirá;
• En aquellos casos en donde la imposibilidad sea temporal, el deudor no es responsable por el retardo, mientras perdure;
• A pesar de que la imposibilidad sea temporal, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que el deudor, de acuerdo al título de su obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
• En los casos en donde la obligación solo pueda ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial, la obligación también se extingue; caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutar reduciendo la contraprestación, si la hubiere.

Es de resaltar que el caso fortuito o fuerza mayor no solo puede consistir en fenómenos físicos, que materialmente imposibiliten el cumplimiento, sino que puede estar constituido también por fenómenos jurídicos. Este último sería el caso de las restricciones gubernamentales emitidas en el Perú con el objetivo de controlar la pandemia del COVID-19, y que consistieron en medidas tales como el aislamiento social obligatorio y el cierre de fronteras, siempre que tales limitaciones hubieran impactado en el cumplimiento de las obligaciones, imposibilitándolas.

No se tiene actualmente información sobre la respuesta jurisprudencial a las disputas de caso fortuito o fuerza mayor que surgieron a propósito del COVID-19.  Sin embargo, en el ámbito de la contratación pública, se tiene que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (entidad adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas del Perú) emitió el 25 de marzo de 2020 el Comunicado No. 005-2020-OSCE, en virtud del cual se estableció que la declaratoria de emergencia con motivo del COVID-19 “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”.  Ese fue el único comunicado que emitió el OSCE sobre el asunto, y estaba dirigido a esclarecer las consecuencias legales del impacto de las medidas de aislamiento o inmovilización social (numerales 2 y 3 del comunicado) en la ejecución de los contratos sometidos a la normativa sobre contrataciones del Estado.  Es evidente el interés del Estado peruano de evitar la generación de controversias, precisando que la inmovilización podía dar lugar a la presentación de solicitudes de ampliación de plazo, o incluso a la suspensión del plazo de los contratos sometidos a tal específica normativa.

Excesiva onerosidad de la prestación

La pandemia del COVID-19 y la expedición de las normas gubernamentales para paliar o minimizar su impacto constituyen acontecimientos que podrían no haber necesariamente determinado la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones, pero sí incidido en el equilibrio económico original del contrato.

El artículo 1440° del Código Civil peruano regula el supuesto de hecho según el cual en los contratos conmutativos puede observarse una ruptura en el equilibrio contractual originalmente establecido por las partes, con motivo de la ocurrencia de eventos sobrevinientes, extraordinarios e imprevisibles. A diferencia de lo que ocurre con el fenómeno de la fuerza mayor, que impide temporal o permanentemente el cumplimiento de la prestación, en el caso de su excesiva onerosidad, el cumplimiento es posible, pero en un escenario de desequilibrio económico de las prestaciones.

De acuerdo con la jurisprudencia nacional, la excesiva onerosidad se observa mediante la comparación de los valores de las prestaciones al momento de la ejecución del mismo. Para los efectos de la realización de este análisis es totalmente irrelevante considerar la concreta situación financiera o patrimonial de los sujetos involucrados. Se trata simplemente de una comparación desde el punto de vista económico, entre el modo de ser de la relación de valor entre las prestaciones tal y como es luego de ocurrido un evento imprevisible que altera los valores económicos involucrados.

Si luego de realizada esa verificación se confirma la existencia de una ruptura en el equilibrio económico contractual, entonces la parte perjudicada puede solicitar la reducción de su prestación o el incremento de la contraprestación a fin de que cese el desequilibrio económico. Si tal reajuste no fuera posible, o el acreedor lo solicitara, el juzgador declarará la resolución del contrato (lo que no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas).

Lo relevante será entonces comparar el valor de una prestación con el de su correspondiente contraprestación, y establecer si una de las partes contratantes padece un perjuicio económico que supera con creces el riesgo propio del negocio que debe razonablemente asumir, siéndole realmente intolerable –no imposible- la realización de la prestación.