Así está regulada en Latinoamérica la exclusión forzosa de accionistas minoritarios o ‘squeeze-out’ de sociedades no cotizadas
Analizamos la regulación actual en Brasil, Chile, Colombia, México y Perú de la exclusión forzosa de accionistas minoritarios en sociedades no cotizadas -también conocida bajo el término ‘squeeze-out’- en sus respectivas jurisdicciones.
Sea en el contexto de una operación de fusiones y adquisiciones (M&A), por el desarrollo natural de un negocio o por restricciones normativas a la existencia de sociedades unipersonales, es frecuente encontrar la presencia de accionistas minoritarios en una sociedad por acciones (no cotizadas). Si bien existen casos en los que los accionistas mayoritarios y minoritarios coexisten sin incidente, también los hay en los que esta coexistencia no es posible, por intereses económicos, por intereses de negocio, por la falta de participación de los accionistas minoritarios o simplemente porque los accionistas minoritarios no aparecen y no se conoce su paradero. En estos últimos supuestos, quien ostenta una participación mayoritaria del capital de una compañía podría buscar eliminar la participación minoritaria de terceros en el mismo. Esto obedece a diferentes razones, entre las cuales podemos destacar la integración de la compañía al grupo empresarial del adquirente o las distintas ventajas que en materia de gobierno corporativo representa contar con el 100% del capital social.
Distintas jurisdicciones alrededor del mundo han desarrollado, a través de legislación específica o desarrollo jurisprudencial, diferentes mecanismos que tienen como efecto práctico la exclusión forzosa de accionistas minoritarios por parte del accionista mayoritario. Así, por ejemplo, las cortes del Estado de Delaware, inicialmente reacias a permitir la celebración de negocios jurídicos cuyo único fin fuera el de excluir a los accionistas minoritarios de una compañía, en 1983 cambiaron su postura para dar vía libre a diferentes figuras por medio de las cuales se eliminaba la participación de accionistas minoritarios en el capital social (squeeze-out): fusión (squeeze-out merger), enajenación de activos a una matriz controlada por el accionista mayoritario y posterior liquidación de la subsidiaria, o la consolidación o reducción de acciones en circulación (reverse stock split).
La influencia del derecho societario de ciertos estados en los Estados Unidos de América, que se han caracterizado por proteger la libertad y flexibilidad de los regímenes societarios, nos permite evidenciar distintos desarrollos que se han venido dando en materia de exclusión forzosa de accionistas minoritarios de sociedades no cotizadas, en mayor o menor medida, en jurisdicciones de tradición civilista, tal y como se enuncia a continuación para el caso de Brasil, Chile, Colombia, México y Perú. Aclaramos que este escrito comparado no aborda la exclusión o compra forzada de accionistas minoritarios de sociedades cotizadas, en el marco de normas propias del mercado de valores o en operaciones de OPA en bolsa de valores.
CHILE
Existen diversas disposiciones en la legislación chilena que permiten la exclusión de un socio o accionista de la respectiva sociedad. Al respecto, el Código Civil en su artículo 2.087 establece una causal común aplicable a todas las sociedades, en virtud del cual, si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y estará obligado a retirarse si los restantes socios exigen su exclusión.
En lo que respecta a las sociedades de personas mercantiles (sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada), el Código de Comercio contempla ciertos casos en que se puede excluir a un socio. Dicha exclusión procede principalmente por el incumplimiento de algún socio de sus obligaciones respecto a la sociedad o a los demás socios de la sociedad, tales como el retardo en la entrega del aporte social, la aplicación de fondos comunes a negocios particulares del socio excluido y la utilización de la razón social en negocios particulares de algún socio. Causales adicionales de exclusión podrán pactarse en el contrato social.
En el caso de las denominadas sociedades por acciones (SpA), que son sociedades de capital que tienen una regulación más flexible que las Sociedades Anónimas, el inciso 2° del artículo 435 del Código Comercio dispone en forma expresa que el estatuto podrá establecer que “bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros”, debiendo regularse los efectos, obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En definitiva, en el caso de una SpA, si los estatutos lo contemplan expresamente, se podrá forzar la venta de la participación accionaria de uno o más accionistas.
En el caso de las sociedades anónimas cerradas, no existe una disposición legal que establezca de forma expresa un squeeze-out o venta forzada de accionistas. Sin embargo, nada obsta a que los estatutos de una sociedad anónima cerrada sí contemplen escenarios de venta forzada de acciones. Así por ejemplo, los estatutos de la sociedad podrían contener la obligación de que determinados accionistas de la sociedad vendan y cedan sus acciones en la sociedad al accionista controlador, o el derecho de éste último de comprarle sus acciones a los accionistas minoritarios (opciones de venta o de compra). Además, se podría establecer en los estatutos sociales - o en un pacto de accionistas - la obligación de accionistas minoritarios de vender y enajenar sus acciones en la sociedad en caso que el controlador de la misma decida vender sus acciones y el control a un tercero (derecho de arrastre), lo cual produciría como efecto que los accionistas minoritarios se vean forzados a salir de la sociedad.
Por último, en el caso que un accionista no pague las acciones que suscribió en una sociedad anónima en plazo establecido en los estatutos o en la ley. el artículo 17 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que la sociedad se encuentra facultada para vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios todo o parte las acciones suscritas por el accionista moroso, por cuenta y riesgo de éste, hasta pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo la cantidad de acciones que tiene el accionista moroso.
COLOMBIA
La legislación colombiana no consagra expresamente una disposición de derecho positivo que permita la exclusión forzosa de un accionista minoritario del capital de la compañía; más aún, existen ciertas figuras que podrían llevar a entender que la implementación de medidas como las previstas en los sistemas anglosajones, vulneran los derechos de los accionistas minoritarios.
A continuación, haremos un breve recuento de los desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinales en relación con la exclusión de minoritarios dentro del marco jurídico colombiano.
Como antecedente relevante vale la pena destacar, la Ley 510 de 1999 que permitía que, previa decisión favorable de su asamblea, compañías con valores inscritos en el mercado público de valores readquiriesen las acciones del accionista que no hubiese ejercido sus derechos durante 20 años. No obstante, por considerarla contraria a la inviolabilidad de la propiedad privada y al derecho de defensa del accionista minoritario, la Corte Constitucional declaró inexequible dicha disposición contenida en el artículo 70, eliminándola del ordenamiento jurídico.
No obstante la decisión de la Corte Constitucional en relación con el artículo 70 de la ley 510 de 1999, más recientemente, la Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa con funciones jurisdiccionales, ha reconocido en sus pronunciamientos, tanto jurisdiccionales como doctrinales, la posibilidad de excluir accionistas minoritarios mediante ciertas figuras jurídicas consagradas en la ley cuya implementación tendría, como efecto práctico, la exclusión forzosa de accionistas minoritarios, entre las cuales se incluye la fusión sin adscripción de accionistas y la enajenación global de activos, a los cuales haremos referencia a continuación, junto con otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico colombiano que cumplen con igual propósito.
a. Fusión sin adscripción de accionistas
Ley 1258 de 2008 mediante la cual se incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano la tipología de la sociedad por acciones simplificada, permite que los accionistas de una sociedad absorbida mediante fusión, reciban, como única contraprestación, dinero en efectivo, en lugar de acciones en la absorbente. De esta manera, el accionista mayoritario podría consolidar el 100% de la propiedad sobre el capital de la absorbente, mientras que los accionistas minoritarios únicamente recibirían dinero en efectivo como contraprestación por su exclusión del capital social. Para llevar a cabo la fusión en estos términos, el accionista mayoritario deberá contar con una mayoría que le permita cumplir con los requerimientos previstos en los estatutos sociales.
b. Enajenación global de activos
La compañía enajena todos sus activos y pasivos a un tercero que es 100% controlado por el accionista mayoritario de aquella. Efectuada la venta, se procede con la disolución y liquidación de la compañía, de manera tal que los accionistas minoritarios reciban el pago del precio de venta como distribución de remanentes en la liquidación.
c. Escisión parcial
Conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, los accionistas de una compañía escindida pueden participar en la compañía beneficiaria en una proporción diferente a la que tenían en aquella. Esto implica que los accionistas de la escindente puedan incluso no participar en el capital de la compañía beneficiaria. En cualquier caso, una decisión de este tipo deberá ser adoptada por unanimidad de los presentes en la reunión de asamblea en que se adopte la escisión.
d. Prescripción extintiva de derechos económicos y políticos
Al considerarse que los derechos que otorgan las acciones de una compañía son derechos patrimoniales, la compañía puede alegar ante un juez de la República (bien sea por acción o como excepción), la prescripción extintiva de los derechos económicos y políticos que no hayan sido ejercidos por el accionista minoritario durante el término de prescripción aplicable (10 años).
MÉXICO
En México, según el tipo de sociedad de que se trate, podrían aplicar ciertas causales de exclusión de socios. Los tipos más utilizados de sociedades mercantiles mexicanas son la sociedad anónima (S.A.), la sociedad de responsabilidad limitada (S. de R.L.), y la sociedad anónima promotora de inversión (S.A.P.I.), ésta última una modalidad de la propia S.A.
a. Sociedad de Responsabilidad Limitada
En la sociedad de responsabilidad limitada, que es considerada una sociedad de personas conforme a la normativa mexicana, existen causas específicas de exclusión de socios determinadas en la ley. El artículo 50 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), aplicable a la S. de R.L. de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del mismo ordenamiento, establece que los socios de las sociedades de responsabilidad limitada pueden ser excluidos de dicha sociedad por las siguientes causas: (i) por uso de la firma o del capital social para negocios propios, (ii) por infracciones a lo establecido en los estatutos sociales, (iii) por infracción a las disposiciones legales que le sean aplicables, y (iv) por comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la compañía.
b. Sociedad Anónima
En la sociedad anónima, que es considerada una sociedad de capital conforme a la normativa mexicana, únicamente existe una causa específica de exclusión de accionistas expresamente establecida por la ley. En relación con lo anterior, los artículos 118 y siguientes de la LGSM establecen un mecanismo para separar de la sociedad a aquellos accionistas morosos que no hubieren pagado, en el plazo acordado, acciones suscritas pendientes de pago.
Sin embargo, como consecuencia de una serie de reformas a las leyes mercantiles que se llevó a cabo en el año 2014, se modificó el artículo 91 de la LGSM para establecer que las sociedades anónimas pueden incluir en sus estatutos sociales estipulaciones que establezcan causales de exclusión de socios. En este sentido, los accionistas de la S.A. pueden acordar libremente causales de exclusión de socios en los estatutos de la sociedad.
En la práctica, algunas de las causales de exclusión de accionistas que comúnmente se establecen en los estatutos sociales de la S.A. son: (i) competir con el mismo giro comercial que la sociedad o ser socio o accionista de una sociedad competidora, (ii) no asistir en determinado periodo de tiempo a las asambleas de accionistas, y (iii) no cumplir con obligaciones de venta forzosa establecidas en los estatutos de la sociedad. Estos son algunos ejemplos, pero no es un listado exhaustivo de posibles causas de exclusión.
Aún no existen suficientes precedentes o decisiones judiciales en México que ayuden a interpretar las disposiciones mencionadas y la aplicación práctica de las mismas. Consideramos, sin embargo, que es importante en la práctica corporativa o societaria, aplicar de manera adecuada las disposiciones anteriores. Es decir, evitar aprobar reformas de estatutos ad-hoc que tengan por objeto excluir a un grupo de accionistas aprobando una reforma que de antemano se pretende aplicar solo a dicho grupo. En la medida que una causa de exclusión de accionistas se hubiere establecido en estatutos desde el inicio de la sociedad o con anterioridad a cualquier conflicto de accionistas, la aplicación de una causal de esa naturaleza tendrá mayores posibilidades de pasar el escrutinio judicial llegado el caso.
Lo previsto en este apartado también aplica para la S.A.P.I.
PERÚ
La Ley General de Sociedades peruana no contempla una figura expresa que permita la adquisición o exclusión forzosa de accionistas minoritarios por parte del accionista mayoritario. No obstante ello, un sector de la doctrina peruana considera que una operación de squeeze-out es viable señalando que, bajos ciertas circunstancias, es pasible instrumentalizar la misma sin que se vulnere el derecho de propiedad contemplado en la Constitución Política del Perú o se considere que esta constituye un abuso del derecho.
Ahora bien, en adición a estructurar un squeeze out de forma que no se vulnere el derecho de propiedad o se configure una situación de abuso de derecho, es relevante notar que bajo la legislación societaria peruana existen otras potenciales barreras, tales como (i) la imposibilidad de reducir el capital social afectando solo a algunos accionistas sin contar con el voto favorable de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto; (ii) la imposibilidad de imponer obligaciones de carácter económico a accionistas sin su consentimiento; (iii) la ausencia de la figura del cash out merger, y (iv) la regulación societaria de conflicto de intereses que impediría a un accionista votar en una situación en la que exista un conflicto de interés (e.g. transferir activos a una empresa controlada por este).
En atención a lo antes indicado y a falta de precedentes vinculantes que otorguen mayor predictibilidad jurídica, no es posible garantizar que una estructura de squeeze out estará exenta de riesgos. No obstante ello, a continuación detallamos algunos ejemplos de figuras que han sido analizadas y consideradas potencialmente viables en el pasado. No recomendamos implementar estas figuras, las cuales están sujetas en cada caso a un análisis específico de los documentos constitutivos de la sociedad, los hechos y comportamiento de las partes, así como su viabilidad tributaria y de continuidad del negocio:
a. Disolución y liquidación
Acordar con las mayorías establecidas, la disolución y liquidación de la sociedad en el marco de la cual el accionista mayoritario obtenga los activos relevantes del negocio.
b. Causales de exclusión
Lo modificación del estatuto social a efectos de incluir causales de exclusión que permitan, en el futuro, aprobar la exclusión de un accionista minoritario (e.g. ausencia de participación, conflicto de interés, etc.). Lógicamente, la causal por la que se acuerde la exclusión deberá configurarse luego de la aprobación de la modificación y ser objetiva.
c. Reducción y aumento de capital
Entendemos que la operación que se implementó implicó la reducción de capital social a cero por un breve momento con un aumento de capital por nuevos aportes de inmediato en el que se otorgó a todos los accionistas el derecho a suscribir acciones. Este mecanismo ha sido explorado en los casos en los que los accionistas minoritarios no son activos (e.g. sucesivos herederos o no se conoce domicilio). Esta estructura tendría mayor fundamento en los casos en los que la reducción es requerida por ley.
BRASIL*
*elaborado por el despacho brasileño NBF|A
La legislación brasileña regula la posibilidad de salida forzosa de los accionistas minoritarios en diversas normas previstas tanto en la Ley de las Sociedades por Acciones (Ley nº 6.404/76, según sus modificaciones posteriores) como en el Código Civil Brasileño (Ley nº. 10/406/2002).
La Ley de las Sociedades por Acciones brasileña prevé la posibilidad de que los estatutos o la junta general de accionistas autoricen la aplicación de ganancias o de reservas en el rescate o la amortización de acciones (art. 44) en sociedades no cotizadas. Sin embargo, a diferencia del mecanismo de squeeze-out previsto para las sociedades cotizadas, el rescate de las acciones de una misma clase para sociedades no cotizadas sólo podrá ocurrir en el caso de que los accionistas que representen, como mínimo, la mitad de las acciones atingidas así lo aprueben en junta general especialmente convocada.
Por otra parte, para los casos específicos de las sociedades limitadas, el Código Civil Brasileño (art. 1.085) expresamente autoriza en algunos casos que la mayoría de los socios determinen la exclusión de los socios minoritarios cuando entiendan que esos últimos están poniendo en riesgo la continuidad de la empresa por actos graves comprobados.
Además de esos mecanismos previstos en la legislación, la práctica mercantil brasileña ha desarrollado otras alternativas que pueden dar lugar a la exclusión forzosa de accionistas minoritarios de sociedades no cotizadas, como es el caso de la venta de activos a una sociedad del grupo del controlador, con la posterior liquidación de la sociedad en la cual participaban los minoritarios, o de la ejecución de distintos tipos de cláusulas previstas en los pactos de accionistas que resultan en la exclusión de los minoritarios como, por ejemplo, opciones de compra de las acciones del minoritarios en favor del controlador, drag along (obligación de venta conjunta) del accionista minoritario en el caso de enajenación de acciones por parte del controlador, entre otros. En todo caso, antes de implementar alguna de estas alternativas debe hacer análisis específico de cada caso para determinar su viabilidad y riesgos.
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