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En el BOE del pasado 28 de diciembre se publicó el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de la Palma y otras situaciones de vulnerabilidad (RDL 20/2022), el cual prorroga el régimen extraordinario instaurado durante la pandemia para la suspensión de la causa de disolución de una sociedad por pérdidas graves, la llamada “moratoria contable”.

Como probablemente el lector ya conozca, la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece, en el apartado e) de su artículo 363.1, que la sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Es importante recordar, en relación con lo anterior, que el artículo 365 de la LSC establece el deber de los administradores de convocar la junta general en el plazo de dos meses desde que tuvieron conocimiento de la causa de disolución con el fin de que se adopte el acuerdo de disolución o las medidas pertinentes para remover dicha causa. El incumplimiento de la obligación anteriormente referida por parte de los administradores supondrá que estos responderán, personal y solidariamente con la sociedad, de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, tal y como señala el artículo 367 del referido texto legal.

La crisis sanitaria originada por el COVID-19 supuso que muchas sociedades y, entre otras, las de carácter familiar, incurrieran en elevadas pérdidas, como consecuencia de la ralentización y, en muchos casos, paralización de su actividad; pérdidas que las situaban en la mencionada causa legal de disolución prevista en el artículo 363.1.e) de la LSC.

Con el fin de evitar que empresas que hubieran resultado viables en unas condiciones de funcionamiento de mercado normales se vieran abocadas a su disolución, lo que hubiera provocado un indeseable impacto tanto sobre la estabilidad y el valor económico de las propias empresas, como sobre la conservación de puestos de trabajo, desde los primeros momentos de la pandemia se adoptaron medidas con el fin de paliar la efectividad de la causa de disolución por pérdidas.

El 17 de marzo de 2020, a través del Real Decreto-ley 8/2020, se instauraban, con carácter de urgencia, las primeras medidas para hacer frente a la pandemia, adoptándose, entre otras, la suspensión, hasta la finalización del estado de alarma, de la obligación de convocar la junta general por parte de los administradores para instar la disolución de la sociedad por concurrencia de cualquier causa legal o estatutaria.

Pocos meses después entró en vigor la Ley 13/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (Ley 13/2020), que en su artículo 13.1 establecía, a los efectos de determinar la causa de disolución por pérdidas de una sociedad, que no se tomarían en consideración las pérdidas correspondientes al ejercicio 2020, por lo que era necesario esperar hasta el resultado final de 2021 para comprobar si la sociedad estaba incursa o no en causa de disolución por pérdidas.

Atendiendo a que los efectos económicos adversos de la pandemia se prolongaron durante el ejercicio 2021, el referido artículo 13.1 de la Ley 13/2020 fue modificado por el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, que amplió al ejercicio 2021 la moratoria de la causa de disolución por pérdidas, de tal forma que no se tomaran en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 para determinar si la sociedad estaba incursa o no en causa de disolución por pérdidas. Solo si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, debía convocarse, en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de la junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumentase o redujese el capital en la medida suficiente.

Finalmente, el pasado mes de diciembre el RDL 20/2022, ante la crisis energética acentuada por la guerra de Ucrania, junto a todos los efectos colaterales de este conflicto armado, prorrogaba nuevamente esta medida excepcional otorgando de este modo un margen de tiempo adicional para que las empresas viables que están pasando por mayores dificultades puedan restablecer su equilibrio patrimonial.

Esta última prórroga fija un límite temporal a la suspensión del cómputo de las pérdidas de 2020 y 2021 a efectos de determinar si la sociedad está incursa o no en causa de disolución por pérdidas: hasta el cierre del ejercicio social que se inicie en el año 2024. Es decir, en los cierres de los ejercicios 2022, 2023 y 2024 no se deberán computar las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 a efectos de determinar si la sociedad está incursa o no en causa de disolución por pérdidas.

No obstante lo anterior, si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021, en los resultados de los ejercicios 2022, 2023 o 2024, respectivamente, hubiese pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores, o podrá solicitarse por cualquier socio, en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de la junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

Por ello, será importante para las sociedades cuyo ejercicio social coincida con el año natural, que sus administradores determinen el 31 de diciembre de cada año, de 2022 a 2024, si, aun sin computar las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, concurre o no la causa legal de disolución por pérdidas prevista en el referido artículo 363.1.e) de la LSC, a efectos de evitar la antes señalada responsabilidad por deudas de la sociedad, prevista en el artículo 367 del referido texto legal. Apréciese que el tenor literal del artículo 13.1 de la Ley 3/2020 establece que si concurre tal circunstancia la junta general para disolver la sociedad o remover la causa de disolución habrá de convocarse dentro de los dos meses a contar desde el cierre del correspondiente ejercicio.

Otra de las cuestiones que no resuelve la nueva moratoria contable es lo que ocurre con aquellas entidades cuyos ejercicios no coinciden con el año natural. No obstante, con la redacción que se incluye en relación con el ejercicio 2024 (“hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024”, “hasta el momento del cierre del ejercicio 2024”) o la mención a “tres ejercicios contables” de la exposición de motivos del RDL 20/2022, parece que debe interpretarse como los ejercicios que se inicien en esos años, en vez de los meses de cada año, como parecían esgrimir algunos autores a falta de una redacción más clara.

Resulta conveniente recordar que esta medida de índole mercantil tiene además un efecto fiscal para los grupos de consolidación, en los que se encuentran encuadradas muchas empresas de carácter familiar. La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades establece que las empresas que se encuentren en la situación de desequilibrio patrimonial prevista en el artículo 363.1.e) de la LSC a cierre de un determinado periodo impositivo, no podrán formar parte del grupo de consolidación fiscal salvo que a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales de dicho ejercicio, es decir, en el siguiente ejercicio, esta situación se hubiera solventado. Por tanto, si mercantilmente, por aplicación de la medida excepcional aquí comentada, no concurre la causa de disolución, tampoco concurrirá la causa que impide formar parte de un grupo de consolidación fiscal.

¿Cómo convive la moratoria contable con la moratoria concursal?

Esta moratoria contable que venimos comentando no debe, en ningún caso, confundirse con la moratoria concursal que expiró el pasado 30 de junio de 2022, por lo que siguen plenamente vigentes las previsiones ordinarias de la normativa concursal, con los relevantes cambios producidos en la materia a raíz de la reforma introducida en el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) por la reciente Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

El posible solapamiento de ambas situaciones (aquella en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, con la situación de pérdidas cualificadas que determina el deber del órgano de administración de cumplir con las obligaciones que le impone la LSC encaminadas a la disolución de la sociedad o a la remoción de dicha causa) se encuentra previsto en la propia formulación legal de la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC. Cuando se produzca una situación de insolvencia derivada de pérdidas cualificadas, en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, lo que se activa es el deber del deudor de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el referido estado de insolvencia, y no el deber del administrador de convocar la junta para disolver la sociedad o remover la causa de disolución.

Asimismo, debemos reseñar que la referida reforma concursal ha introducido previsiones en la regulación de los instrumentos preconcursales relacionados con la causa de disolución analizada. En este sentido, si el deudor formula una comunicación preconcursal para la negociación de un plan de reestructuración, durante el tiempo en que se extiendan los efectos de esa comunicación, que es de tres meses (con posibilidad de prorrogar por otros tres meses), estará en suspenso el deber legal de acordar la disolución de la compañía. De igual modo, si se trata de una microempresa que ha realizado una comunicación para el inicio de negociaciones para alcanzar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento, estará en suspenso el mencionado deber de disolución, aunque en este caso el tiempo será exclusivamente de tres meses, sin posibilidad de prórroga.

Para terminar, es importante no perder de vista que las pérdidas de 2020 y 2021 seguirán existiendo y deberán estar debidamente contabilizadas y, aunque no hagan que la sociedad incurra en causa de disolución, serán relevantes a la hora de considerar la viabilidad de la compañía en otros ámbitos. En este sentido, podrían afectar a la capacidad de la sociedad para acceder a financiación propia o externa, o a la posibilidad real de entablar relaciones o asumir obligaciones con terceros, dificultades que pueden llegar al extremo de situar a la compañía en situación de insolvencia actual, con todo lo que ello supone.