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Cabe destacar que, con la aprobación de este Reglamento, queda claro que el Indecopi no aplicará el Decreto de Urgencia 013-2019 para el control previo de operaciones de concentración empresarial – a pesar que haya entrado en vigencia el pasado 1° de marzo, pero sin un reglamento propio que lo haga operativo -, sino que se esperará a que entre en vigencia plenamente la ley, lo cual depende ahora de la próxima publicación del Decreto Supremo que modificará el Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi adecuándolo a esta nueva función, y luego se contarán 15 días calendario. Cuando entre en vigencia la ley también entrará en vigencia el Reglamento y, al mismo tiempo, quedará derogado el Decreto de Urgencia 013-2019.

Ámbito de aplicación: confirmación sobre a qué y a quiénes alcanza

En cuanto a qué se aplica, el Reglamento ha confirmado el ámbito de aplicación que establece la ley y, en tal sentido, no queda duda de que el régimen de control previo de concentraciones es aplicable a operaciones que produzcan efectos en el Perú (nexo geográfico), incluyendo aquellas que se desarrollan en el extranjero pero que vinculen a empresas que operan en el país.

Por su parte, en cuanto a quién se aplica, el Reglamento también confirma lo indicado por la ley en el sentido que abarca a los agentes económicos que oferten o demanden sus productos o servicios en el mercado y que, además, realicen actos de concentración empresarial que puedan producir o produzcan efectos anticompetitivos en el Perú.

Cálculo de umbrales: precisiones sobre los activos e inclusión de grupos económicos

Como se sabe, las operaciones que se deben notificar obligatoriamente al Indecopi para el procedimiento de control previo son aquellas que cumplan con los siguientes requisitos concurrentes: i) que impliquen un cambio de control permanente (ejercicio de influencia decisiva y continua en una empresa); ii) que tengan efectos en el Perú (nexo geográfico); y iii) que alcancen o superen los umbrales legales.

Existen dos aspectos muy importantes que ha precisado el Reglamento y que influyen en el cálculo de los umbrales que determinarán si es obligatoria o no la notificación de la operación al Indecopi.

La primera precisión relevante es que solo se tendrán en cuenta en el cálculo los activos ubicados en el Perú durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación. Además, el valor que se usará para calcular los activos será el “valor contable” o de libros, pues se entiende que éste brinda mayor objetividad o seguridad que determinar el valor comercial o de mercado. En consecuencia, para que una operación sea notificable al Indecopi se deberán alcanzar concurrentemente el “umbral conjunto” y el “umbral individual”, los cuales se calcularán en base a i) el valor de las ventas, o ii) los ingresos brutos, o iii) el valor contable de los activos ubicados en el Perú, tal como se aprecia en este cuadro:

La segunda precisión importante consiste en que para calcular el umbral no solo se tomarán en consideración las ventas, ingresos brutos o activos de las empresas participantes directamente en la operación, sino también en algunos supuestos las ventas, ingresos brutos o activos de los grupos económicos a los que pertenezcan, o en otros casos los de los agentes sobre los que tengan control. Esto se aprecia con claridad en la siguiente tabla:

Cabe advertir que el reglamento ha definido a los “activos productivos operativos” como aquellos bienes tangibles o intangibles, a los que se puede asignar ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio, y que tienen la potencialidad de desarrollar o incrementar la participación de un agente económico en el mercado. Un activo será “operativo” cuando haya generado ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio en el año anterior a la notificación de la operación de concentración empresarial. Por ejemplo, si lo que se adquiere son infraestructuras que no se han utilizado, entonces la operación no sería de notificación obligatoria al Indecopi, pues no implicaría la compra de un “activo productivo operativo”.

Las reglas de cálculo de umbrales expuestas en la Tabla se aplican también a los casos de “operaciones sucesivas”, es decir, aquellas que la ley considera como una única operación de concentración empresarial porque son un conjunto de actos u operaciones realizadas entre los mismos agentes económicos en el plazo de dos (2) años, debiendo notificarse la operación de concentración antes de ejecutarse la última transacción o acto que permita superar los umbrales legales.

Tipos de procedimiento de control previo: regular y simplificado

Existen dos tipos de procedimientos de control previo: el procedimiento regular y el procedimiento simplificado, y se diferencian en el nivel o cantidad de requisitos o información que deben presentar las partes al notificar la operación.

Mientras sea más claro que la operación no generaría preocupación de afectación del mercado entonces se podrá notificar vía procedimiento simplificado y se pedirá menos información, ocurriendo esto en dos supuestos: i) cuando las empresas involucradas en la operación demuestren que ni ellas ni sus grupos económicos desarrollan actividades en los mismos mercados de producto y geográficos (competencia a nivel horizontal), o cuando no operan en la misma cadena de valor (competencia de tipo vertical)}, lo que se conoce como “fusiones por conglomerados”; o, ii) cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico pase de un control conjunto a un control exclusivo de otro agente económico, pues ya existía un control permanente en la práctica, el cual simplemente se ha consolidado.

Cabe advertir que el procedimiento simplificado no es un fast track y, por tanto, solo implica que se presentará menos información, pero no que el Indecopi resolverá necesariamente en un plazo menor.

Procedimiento regular

El reglamento establece una lista exhaustiva y cerrada de lo que las empresas deben presentar al Indecopi. Además de la información típica sobre los datos de las empresas, representantes legales, estructura de propiedad y control de empresas relacionadas, vínculos de parentesco o propiedad o gestión con otras empresas que operan en Perú, y pago de tasas, se destaca la presentación de un formulario que contiene: i) el acuerdo suscrito entre las partes o, en todo caso, MOU o carta de intenciones, ii) actas de sesiones de órganos de dirección y administración donde se haya discutido la operación, así como su motivación y efectos, iii) informes y reportes internos preparados para las discusiones y evaluación y motivación de la operación, iv) identificación y descripción de los mercados involucrados, y documentación y estudios de sustento v) descripción de eficiencias inherentes a la operación, de corresponder, v)  países donde se ha notificado o notificará la operación, así como status y resoluciones de las respectivas agencias de competencia, y vi) los estados financieros del ejercicio anterior a la notificación.

Procedimiento simplificado

En este caso, el reglamento establece los mismos requisitos que el procedimiento regular, pero releva de la presentación de lo siguiente: i) actas de sesiones de órganos de dirección y administración donde se haya discutido la operación, así como su motivación y efectos; ii) informes y reportes internos preparados para las discusiones y evaluación y motivación de la operación; iii) identificación y descripción de los mercados involucrados, pidiendo en cambio solo una lista de las actividades económicas de las partes (identificando productos, servicios, signos distintivos, características de oferta y demanda, y existencia de acuerdos cooperativos con terceros); iv) descripción de eficiencias inherentes a la operación; ni v) países donde se ha notificado o notificará la operación, así como status y resoluciones de las respectivas agencias de competencia.

Compromisos: presentación, evaluación, aprobación y revisión en el tiempo. Creación del registro de condiciones

Cuando las partes involucradas en la operación notificada consideran que existe la posibilidad de que ésta sea denegada por el Indecopi, entonces la ley prevé la posibilidad que presenten una propuesta de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos anticompetitivos derivados de la operación y, de este modo, tratar de conseguir que la operación sea autorizada, aunque con condiciones.

Los compromisos o condiciones pueden ser de tipo estructural (por ejemplo, la venta de una línea de negocio a un tercero) o de conducta (por ejemplo, no pactar acuerdos de exclusividad).

En tal sentido, el reglamento precisa que los compromisos pueden presentarse tanto en la Fase 1 como en una eventual Fase 2. Estos compromisos deben ser viables y de fácil implementación. Además de la confirmación de los plazos de ley para su evaluación, se ofrece un proceso de consulta con el Indecopi sobre la forma de presentación de los mismos y su viabilidad durante la Fase 1. Asimismo, en tanto la ley permite que la autoridad consulte opiniones de terceros sobre los compromisos, el reglamento establece que se convocará a agentes públicos y privados, para recibir sus comentarios.

Tanto en Fase 1 como en Fase 2, si el Indecopi no acepta los compromisos, entonces emite una resolución que no es impugnable, sin que ello afecte continuar con el proceso de evaluación de la solicitud de concentración. Si los compromisos son aceptados por el Indecopi, entonces emite una resolución de autorización de la operación con condiciones, las cuales son, precisamente, el cumplimiento de tales compromisos por un plazo determinado. Cabe resaltar que el Indecopi también puede establecer condiciones de oficio.

Las condiciones de conducta aprobadas, que permitieron la autorización de la operación, pueden ser mantenidas, levantadas o modificadas, ya sea antes del vencimiento del plazo por una variación en las condiciones de competencia (revisión por cambio de circunstancias) o a la fecha de vencimiento del plazo (sunset review). Ello se aprecia en el siguiente Gráfico:

La revisión “por cambio de circunstancias” antes del vencimiento del plazo de la condición, puede ser de oficio a pedido de parte, y será resuelta por el Tribunal del Indecopi. Mientras que el sunset review a la fecha de vencimiento del plazo de la condición, estará a cargo de la Comisión. Cuando la condición es modificada, la nueva condición nunca puede ser más gravosa que la anterior.

Finalmente, el reglamento dispone que la creación de un registro de condiciones que será implementado por el Indecopi, en el cual se inscribirán todos los compromisos, condiciones, acuerdos y otras medidas aprobadas por la Comisión, a fin de darles publicidad y, asimismo, brindar seguridad a los terceros que contraten con las empresas obligadas a cumplirlos.

Actuación de oficio o notificación voluntaria cuando no se superan los umbrales legales: dos caras de una misma moneda

La propia ley establece que incluso en aquellos casos donde la operación no alcance los umbrales legales, si bien no corresponde la notificación obligatoria al Indecopi, existe la posibilidad que éste investigue de oficio la operación cuando considere que hay “indicios razonables” para considerar que “puede generar posición de dominio” o afectar “la competencia efectiva en el mercado relevante”. Pero incluso, las partes pueden optar por una notificación voluntaria de la operación al Indecopi, antes que se ejecute, cuando consideren que se presentan los mismos “indicios razonables” de generación de poder de dominio o posible afectación a la competencia efectiva; siendo importante resaltar que, en este supuesto, las partes pueden realizar consulta previa a la Secretaría Técnica de la Comisión para determinar si se justifica que realicen la notificación voluntaria de la operación.

El reglamento ha precisado que la actuación de oficio puede realizarse en un plazo máximo de un (1) año después del cierre formal de la operación, y que se produce si existen “circunstancias especiales” en las que se identifican indicios razonables de que la operación puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante. Y, en tal sentido, indica de manera enunciativa que se consideran “circunstancias especiales”, entre otros supuestos, i) las operaciones horizontales realizadas en mercados concentrados; ii) las operaciones horizontales que involucren la adquisición de un agente económico con una participación pequeña en el mercado, pero con potencial de crecimiento, o de un agente económico innovador que recientemente han ingresado al mercado (casos de startup o nascent firms, e incluso potencial killer acquisition); iii) las operaciones horizontales en las que el agente económico adquirente o su grupo económico ha realizado anteriormente operaciones que involucraron la adquisición de un competidor; o, iv) otras operaciones que tengan la potencialidad de generar posibles efectos restrictivos significativos de la competencia.

Asimismo, el reglamento contiene las reglas del procedimiento que se sigue en estos casos, estableciendo que las empresas involucradas en la operación pueden sustentar las eficiencias para que no sea objetada por el Indecopi o, en todo caso, pueden también ofrecer compromisos que eliminen o mitiguen los posibles efectos restrictivos de la operación sobre la competencia, y en caso de ser aceptados entonces se producirá la conclusión anticipada del procedimiento. Finalmente, si el Indecopi considera que la operación no podría generar efectos restrictivos significativos a la competencia, entonces da por concluido el procedimiento; pero si concluye lo contrario, entonces dictarás las órdenes o medidas que considere pertinentes para eliminar o mitigar los efectos restrictivos a la competencia, pudiendo incluso ordenar la venta de las acciones o de los activos adquiridos, si ello es viable, razonable y proporcional.

Cabe resaltar que el Indecopi no podrá revisar de oficio aquellas operaciones de concentración empresarial que, antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley, hayan concluido con los actos de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia o cambio de control.

Proceso de Promoción de Asociaciones Público Privadas (APP) y el posible informe del Indecopi por afectación a la competencia

El reglamento ha introducido un supuesto no previsto en la ley: que el Indecopi pueda emitir informe sobre operaciones de concentración empresarial que se produzcan en el marco de un proceso de promoción de la inversión privada para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública y provisión de servicios públicos bajo la modalidad de APP.

En tal sentido, si durante un proceso de promoción de APP bajo el Decreto Legislativo 1362, el Organismo Promotor de la Inversión Privada identifica que una operación de concentración empresarial en el marco de dicho proceso puede generar riesgos a la competencia, entonces le solicita a la Comisión del Indecopi un informe de los posibles efectos anticompetitivos de dicha operación. Esto puede solicitarlo hasta la etapa de evaluación y selección inclusive, y antes de la firma del contrato. Indecopi tiene 30 días hábiles como máximo para emitir el informe y, en caso de no hacerlo entonces se entiende que no existen riesgos anticompetitivos.

Esta disposición no es aplicable a aquellos proyectos de infraestructura pública y provisión de servicios públicos bajo la modalidad de APP, por iniciativa estatal, que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, estén en etapa de estructuración o transacción y sean adjudicados antes del 31 de diciembre del 2021; así como tampoco a aquellos proyectos de inversión bajo la misma modalidad, por iniciativa privada, que se encuentren en una etapa posterior a la opinión de relevancia del sector.