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El Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) es un instrumento que fue introducido mediante el Decreto Legislativo 1448, de septiembre de 2018, que modifica el artículo 2 del Decreto Legislativo 1310 (DL 1448), que ya había implementado el instrumento de Análisis de Calidad Regulatoria (ACR) para procedimientos administrativos de entidades del Poder Ejecutivo. El AIR ya era aplicado en el Perú desde hace varios años por recomendación de la OCDE[1] en diversos organismos reguladores y supervisores, no obstante, la PCM establece con el DS 063 lineamientos generales para todas las entidades públicas sobre cómo aplicar este modelo que tiene un alto componente de análisis económico, y su uso de forma obligatoria para sustentar la razonabilidad de sus propuestas normativas.

El AIR se suma al ACR como instrumento para el proceso de mejora de la calidad de las regulaciones del sector público.

Pasos previos: mejora y análisis de calidad regulatoria de procedimientos administrativos

El ACR fue introducido por el Decreto Legislativo 1310 (DL 1310), en diciembre de 2016, como un instrumento para iniciar un proceso de estudio de la legalidad y la razonabilidad económica para los procedimientos administrativos del Poder Ejecutivo, por ejemplo, autorizaciones y licencias de diversos ministerios y agencias reguladoras; procedimientos de denuncias para el inicio de investigaciones y procesos sancionadores de entidades supervisoras, entre otros. El ACR se basó en principios económicos de necesidad del procedimiento, efectividad y proporcionalidad de sus requisitos, con la finalidad de obligar a las entidades del Poder Ejecutivo a identificar oportunidades de simplificación, para reducir las cargas administrativas a ciudadanos y/o empresas.

El DL 1310 fue modificado por el DL 1448, corrigiendo algunas imprecisiones conceptuales del primero. Por ejemplo, el DL 1310 había considerado como principio del ACR el “Costo Beneficio”, sin embargo, el Análisis Costo Beneficio (ACB), no es un principio de calidad regulatoria, sino un método para cuantificar si una regulación genera suficientes beneficios a un grupo de la sociedad que permita compensar, hipotéticamente, a aquellos grupos que pierden con la regulación.[2]

Asimismo, el DL 1448 confirma los principios económicos que deben guiar una buena regulación de los procedimientos administrativos de las entidades del Poder Ejecutivo[3]:

• Necesidad: Es la identificación y cuantificación económica de la dimensión de un problema público, con la finalidad de validar si merece la pena pensar en una intervención que lo corrija, y que la intervención es la mejor.
• Efectividad: Implica demostrar que los requisitos que se piden en un procedimiento cumplen con resolver algún ángulo del problema identificado. Desde un punto de vista económico, este ejercicio requiere un análisis causa-efecto.
• Proporcionalidad: Busca asegurar que las cargas económicas para los ciudadanos y/o empresas, de los requisitos del procedimiento que han demostrado efectividad, sean proporcionales al objetivo del procedimiento.

El DL 1448, también define el proceso de mejora regulatoria para el Poder Ejecutivo, que implica que este evalúa la decisión de regular una actividad económica, basándose en evidencia, racionalidad y evaluación de los impactos de la intervención, entre otros. Asimismo, establece una lista enunciativa de instrumentos para la mejora regulatoria entre los que destaca el ACR para procedimientos administrativos, que ya se había puesto en práctica, y el AIR, que implica un modelo de evaluación de la normativa en general.

Resultados del proceso de ACR para el stock de procedimientos administrativos

El artículo 2 del DL 1310, modificado por el DL 1448, estableció un proceso de revisión del “stock” de procedimientos administrativos de las entidades del Poder Ejecutivo, a cargo de una Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria (CMCR), conformada por la PCM, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el Ministerio de Justicia (MINJUS). De acuerdo con la Secretaría de Gestión Pública (SGP) de la PCM, entidad designada como Secretaría Técnica de la CMCR, el proceso incluyó la revisión de procedimientos administrativos de cerca de 90 entidades del Poder Ejecutivo.

Las entidades remitieron a la CMCR las fichas de ACR de sus procedimientos, manteniendo, mejorando o eliminando procedimientos administrativos, y ésta analizó la legalidad y principios económicos según el ACR. En total la CMCR recibió 2 432 fichas de procedimientos, cuyos resultados se observan en la Tabla 1.

Tabla 1: Resultados del Proceso de ACR del stock de procedimientos administrativos del Poder Ejecutivo por la CMCR

Fuente: PCM

Como se observa, el proceso culminó con cerca de 13% procedimientos administrativos eliminados, al no pasar el análisis de legalidad y/o los principios económicos del ACR. El DL 1448, dispuso que ciudadanos y/o empresas pueden denunciar ante la Comisión de Eliminación del Barreras Burocráticas (CEB) del INDECOPI aquellos procedimientos administrativos que incluso hayan pasado el ACR, o presentar denuncias informativas a fin de dar inicio a investigaciones de oficio a cargo de la CEB. Esto, en la práctica supone un doble examen de los procedimientos.

Un nuevo instrumento: análisis de impacto regulatorio y ciclo de análisis económico de las regulaciones

El AIR es un método de análisis económico comprehensivo para el diseño de una regulación, que requiere cuantificar y fijar la necesidad y objetivos de ésta, identificar alternativas regulatorias para alcanzar los objetivos, cuantificar (de ser posible) los impactos de la regulación, que puede incluir los efectos sobre la competencia en los mercados. Asimismo, el AIR propone someter a consulta pública la propuesta regulatoria, valorar las observaciones y recomendaciones recibidas y poner en práctica la regulación. Una vez implementada la regulación, a través de una norma reglamentaria, por ejemplo, se debe recolectar información de forma sistemática sobre el desempeño de la regulación en términos del cumplimiento de sus objetivos y razonabilidad, a fin de, luego de un periodo razonable, revisar mejoras o proponer su eventual eliminación. A todo este proceso se le denomina “ciclo de análisis de las regulaciones”.

El DS 063, establece lineamientos a seguir en los primeros pasos del AIR, llamado “AIR Ex Ante”, es decir, durante el proceso de diseño de una regulación. Asimismo, obliga a las entidades del Poder Ejecutivo a realizar dicho análisis para toda disposición normativa de carácter general que, entre otros, busquen establecer, modifiquen o incorporen limitaciones, obligaciones, prohibiciones, condiciones, requisitos o varíen los costos de cumplimiento para ciudadanos, empresas o la sociedad civil en general.

El AIR Ex Ante deberá ser aplicado de forma progresiva por las entidades del Poder Ejecutivo y deberá formar parte de manera obligatoria de la exposición de motivos de los dispositivos normativos que aprueben la regulación. El AIR Ex Ante de las propuestas normativas de las entidades del Poder Ejecutivo estará sujeto a la evaluación de la CMCR, siendo que el DS 063 amplia y desarrolla las funciones de esta importante Comisión.

Asimismo, el DS 063, indica que el AIR Ex Ante se implementa también a nivel de los gobiernos regionales, municipales y otras entidades a las que la Constitución Política o sus leyes orgánicas confieren autonomía, pero en el marco de ésta y sin pasar por la revisión de la CMCR.

Entre los principales pasos del AIR Ex Ante, se incluye de forma resumida: i) análisis de contexto y diagnóstico del problema basado en evidencia estadística y datos, ii) identificación de los objetivos de la regulación, en función al problema identificado, iii) identificación de las alternativas de solución regulatorias o no regulatorias, iv) evaluación de impactos, utilizando por ejemplo el ACB, para determinar la alternativa regulatoria más beneficiosa, v) identificar y describir mecanismos que aseguren la implementación y viabilidad de la regulación y vi) identificar y describir mecanismos de seguimiento y supervisión del cumplimiento de los objetivos regulatorios. Es importante destacar que el DS 063 incluye como parte del AIR Ex Ante, la obligación de hacer consultas públicas en el proceso de diseño de la regulación.

En caso de que la entidad pública decida escoger una alternativa regulatoria para la solución del problema, el AIR Ex Ante debe pasar por la aprobación de la CMCR, pero si decide implementar una solución no regulatoria (por ejemplo, la generación de incentivos, o implementación de intervenciones que utilicen la economía conductual), el proyecto de norma estará exonerado de pasar por la CMCR.

Ciclo de mejora regulatoria y competencia

Un elemento de singular importancia del DS 063, es que define el ciclo de mejora regulatoria como un proceso sistémico de diseño, elaboración, aprobación, implementación, cumplimiento, seguimiento, evaluación y mejora de la regulación. Este proceso puede ser implementado a través de varios instrumentos, entre los que ya se había definido el ACR para procedimientos administrativos y que ahora cuenta con el AIR como una herramienta más general para sustentar la razonabilidad de dispositivos normativos, posiblemente de mayor complejidad.

El ciclo de mejora regulatoria, requiere, según la norma reglamentaria, estar basado en evidencia para una mejor razonabilidad de la regulación, ser transparente y participativo, promover la libre y leal competencia, promover la interculturalidad, garantizar la coherencia con el marco normativo y políticas públicas y garantizar el seguimiento, cumplimiento y medición del logro de los objetivos de la regulación.

Siguientes pasos en la mejora regulatoria

El DS 063 dispone que, en un plazo de noventa (90) días hábiles contados desde el día siguiente de su publicación, la PCM debe aprobar el Manual para la aplicación del AIR Ex Ante y aprobar las metodologías multi-criterio, ACB, Análisis Costo Efectividad (ACE) y Análisis de Riesgos, para el componente de evaluación de impactos cuantificables.

De otro lado, el reglamento incluye la definición del AIR Ex Post como parte del instrumento de AIR que cierra el ciclo de mejora regulatoria, orientado a evaluar el desempeño de la regulación actual de las entidades del Poder Ejecutivo y establece un plazo de un (1) año para la publicación de sus respectivos lineamientos.

Finalmente, cabe destacar que el DS 063 dispone que la PCM dictará lineamientos orientadores y prioridades para la aplicación del AIR Ex Ante de forma progresiva en entidades públicas que no forman parte del Poder Ejecutivo, por ejemplo, gobiernos regionales y municipalidades, atendiendo a sus condiciones institucionales, producción normativa y fortalecimiento de capacidades analíticas.