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Responsabilidad de los administradores por deudas sociales: la importancia de determinar el momento en el que nace la obligación de un contrato que es declarado nulo

Sentencia del Tribunal Supremo número 532/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 14 de julio de 2021

En un contrato de asesoramiento suscrito entre una sociedad –incursa más adelante en causa de disolución– y un particular, posteriormente declarado nulo, considera el Tribunal Supremo que el momento en el que nace la obligación de restitución de las cantidades previamente percibidas por la sociedad en ejecución del contrato es el momento en el que el contrato se suscribe y la cantidad objeto de restitución es abonada por el particular, y no el momento en el que por sentencia se declara la nulidad del contrato y, en consecuencia, surge la obligación de restitución recíproca.

Como consecuencia de lo anterior y considerando que la causa legal de disolución de la sociedad había concurrido con posterioridad a la suscripción y cumplimiento del contrato declarado nulo y el administrador demandado había aceptado su cargo con posterioridad a este momento, el Tribunal Supremo desestima las pretensiones del recurrente y confirma la sentencia de instancia que absolvía al administrador demandado de ser responsable del pago de la deuda social inherente a la restitución de las cantidades entregadas por el particular a la sociedad.

 

Es posible la revocación unilateral de un poder solidario otorgado a uno de los administradores mancomunados en caso de pérdida de confianza

Sentencia del Tribunal Supremo número 362/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 25 de mayo de 2021

El Tribunal Supremo confirma que uno de los administradores mancomunados puede revocar unilateralmente el poder solidario conferido en su día por la sociedad a favor del otro administrador mancomunado. Interesa destacar los hechos por los que se llega a tal situación: años atrás el consejo de administración de una sociedad familiar (actualmente sustituido por los dos administradores mancomunados) otorgó poderes de carácter solidario en favor de dos hermanos. Al fallecer uno de ellos, la sociedad decidió cambiar la forma de administración, pasando de un consejo a dos administradoras mancomunadas, siendo una de ellas (la demandada) la hermana superviviente.

La demandante, que era la otra administradora mancomunada, solicitó la revocación del poder solidario que se otorgó en favor de la hermana superviviente, ahora administradora mancomunada, argumentando que al existir un nuevo régimen de administración que exigía la actuación conjunta de ambas administradoras no tenía sentido la subsistencia del mencionado poder solidario. Por su parte, la demandada alegaba que, al ser el órgano de administración mancomunado, se requería de la actuación conjunta de ambos administradores, tanto para otorgar el poder como para revocarlo. De esta forma, al negarse una de las administradoras (i.e. la que tiene el poder a su favor) este no podía ser revocado.

El Tribunal Supremo, estimando el recurso de la demandante, deja claro que la subsistencia de un poder no puede depender de forma exclusiva de la voluntad del propio apoderado, tal y como ocurría en este supuesto. Ello tiene causa en que, de ser así, se privaría al órgano de administración de poder “revocar la representación voluntaria” que previamente se haya otorgado.

 

Libertad de pactos en los acuerdos privados de socios: validez de las mayorías reforzadas pactadas, aunque, 'de facto', establezcan la unanimidad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 1615/2021, de 27 de julio de 2021

La Audiencia Provincial de Barcelona considera válida una cláusula contenida en un acuerdo privado de socios que establecía que para aprobar determinadas materias reservadas era necesario el voto favorable del 90% del capital social. En este caso, dicha mayoría imponía, de facto, la necesidad de adoptar los acuerdos relativos a materias reservadas por unanimidad de los socios al radicar el capital social de la sociedad demandante al momento de la demanda en cinco socios, cada uno de ellos, titulares de más del 10% de su capital social. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal toma como referencia casuística previa que analiza el refuerzo de las mayorías previstas en la normativa societaria en sede de pactos estatutarios.

Por otra parte, la audiencia confirma la sentencia de instancia y afirma que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no puede servir para anular los pactos de socios privados alcanzados, entre otras cuestiones, por entender que no se aprecia abusividad en los pactos, pues a todas las partes del contrato aplican y todas disfrutan o padecen por igual las consecuencias de haberlo suscrito. Además, apunta que la complejidad de las operaciones societarias que habían precedido a la suscripción de los acuerdos privados –que traían causa de la entrada en el capital social de un socio financiador– se intuía que los socios recurrentes habían participado en la negociación de los contratos.

Además, la audiencia termina admitiendo la validez de un acuerdo contenido en el contrato privado de socios en el que dos de los socios de la sociedad demandante se obligaban a permanecer vinculados a la mercantil y a desempeñar determinadas tareas ejecutivas o laborales, al considerar que fue un pacto libremente alcanzado por las partes en especial consideración al carácter intuitu personae de los socios obligados, de modo equivalente al de las prestaciones accesorias previstas en la Ley de Sociedades de Capital.

 

Los pactos parasociales no pueden ser exigibles a la hora de introducirlos en los estatutos sociales por ser contrarios a la normativa societaria

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia número 788/2021, de 21 de julio de 2021

Según la Audiencia Provincial de Murcia, no se puede obligar a los accionistas de una empresa familiar a que convoquen junta general de accionistas al objeto de votar a favor de una modificación estatutaria que consiste en establecer un régimen de mayorías en sede de este órgano social que requiera el voto favorable para determinadas materias de tres de los cuatro hermanos que son titulares del capital social –es decir, una mayoría “por cabezas”–. La audiencia lo considera contrario al principio de proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto recogido en la normativa societaria, pese a que dicho sistema de mayorías estaba recogido en un acuerdo de accionistas suscrito por todos los hermanos y obligaba a recoger en los estatutos sociales el referido sistema de mayorías. Asimismo, a fin de argumentar esta decisión, la audiencia provincial hace hincapié en el componente variable de la titularidad del capital social a lo largo del tiempo.

 

La implicación en la “gestión ordinaria y continuada de la sociedad” como elemento primordial para ser considerado administrador “de hecho” de una compañía

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 228/2021, de 7 de junio de 2021

En el marco del ejercicio de acción de responsabilidad por un acreedor contra varios administradores de una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, la Audiencia Provincial de Madrid reputa administrador de hecho de esta mercantil a su socio mayoritario, no por su condición de tal, sino por haber intervenido directamente y de manera continuada en la gestión efectiva y ordinaria de su negocio.

Para la Audiencia, el motivo determinante por el que considera al demandado administrador de hecho de la sociedad es su intervención en la actividad ordinaria de gestión de los asuntos sociales, lo cual se deducía claramente en el presente caso de su implicación y actuación en la ejecución del contrato de obra.

Con carácter adicional a lo anterior, la audiencia también tiene en consideración para calificar al demandado como administrador de hecho que este: (i) era socio mayoritario de la sociedad deudora; (ii) había liderado las reuniones en que se negoció el contrato de ejecución de obra; y, (iii) a su vez, era interlocutor directo a efectos de comunicaciones durante la ejecución del contrato. En este sentido, destaca la audiencia que ninguna de las circunstancias anteriores atribuye per se la condición de administrador de hecho, sobre todo, teniendo en cuenta que el demandado era abogado, siendo normal, por tanto, su intervención como asesor legal en un contrato de la sociedad de la que es socio mayoritario.

Sin perjuicio de todo lo anterior, la acción de responsabilidad de administrador no prospera en relación con el administrador de hecho demandado al no quedar acreditados los requisitos propios de la responsabilidad del administrador por daños.

 

Responsabilidad de administradores por deudas sociales: 'dies a quo' del cómputo del plazo de dos meses que tiene el administrador para convocar la junta general que acuerde la disolución

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia número 647/2021, de 25 de mayo de 2021

La controversia principal de esta sentencia gira en torno al momento inicial en que debe computarse el plazo de los dos meses que tiene el administrador para convocar junta general, cuando la sociedad se encuentra incursa en causa legal de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Señala la audiencia a este respecto que el dies a quo a partir del cual debe empezar a contar dicho plazo, en ausencia de otros datos trimestrales objetivos, es el día siguiente al del final del ejercicio social, y no –como alegó el demandado– el día siguiente al final del plazo de tres meses (desde el cierre del ejercicio) para formular cuentas anuales.

Por otra parte, destaca la audiencia que no puede aplicar como atenuante de responsabilidad –tal y como pretendía el administrador demandado– el hecho de ser una sociedad pequeña de carácter unipersonal, siendo lo relevante a estos efectos si se adoptó o no alguna medida tendente a paliar el desequilibrio patrimonial existente, lo cual no se hizo, tal y como ha quedado acreditado. Es más, considera la audiencia que precisamente el cumplimiento de este deber no se puede ignorar y se debe exigir con mayor rigor en una pequeña empresa, de carácter unipersonal y, en definitiva, más fácilmente controlable.

 

No se pueden incluir los beneficios de una filial en el cálculo para determinar si existe o no derecho de separación

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 203/2021, de 21 de mayo de 2021

La Audiencia Provincial de Madrid confirma el criterio de instancia y niega a un socio de una sociedad limitada el derecho a ejercitar el derecho de separación por falta de distribución de dividendos –en su versión vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que, entre otras normas, se modifica la Ley de Sociedades de Capital–. El socio basaba su pretensión en que: (i) la sociedad matriz había repartido un tercio de los beneficios repartibles tomando como base únicamente los beneficios de la sociedad matriz sin contar los obtenidos por su filial en la que participaba al 100%; y (ii) la aplicación de la teoría del levantamiento del velo en relación con la gestión que hacia la sociedad matriz demandada –la cual estaba participada de forma indirecta por la misma persona– de su filial.

En relación con la teoría del levantamiento del velo, la audiencia entiende que la aplicación de esta doctrina debe realizarse de forma muy excepcional. En consecuencia, el tribunal considera que no resulta de aplicación al caso enjuiciado ya que no se acredita por el demandante que la toma de participación por la matriz en la filial hubiera tenido por objeto defraudar los derechos del demandante ni que aquella se hubiese convertido en el cauce para desviar sus beneficios a la filial y así ponerlos fuera del alcance del demandante.

Por otra parte, en cuanto a si el reparto de beneficios había sido insuficiente –tal y como sostenía el actor–, la audiencia desestima las pretensiones del recurrente sobre la base de que tanto matriz como filial, pese a pertenecer al mismo grupo de empresas, no estaban obligadas a la consolidación contable.   

 

Infracción del deber de lealtad y responsabilidad de administradores: la compleja restitución de distintas transmisiones de inmuebles y acciones/participaciones sociales al no haber actuado en el interés social

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 774/2021, de 28 de abril de 2021

En el contexto de una sociedad familiar formada por dos socios (excónyuges) dedicada a la gestión del patrimonio inmobiliario, se ejercita una acción social de responsabilidad por la exmujer contra su exmarido –que es a su vez administrador único de la sociedad–, solicitando que: (i) se le condene a reintegrar a la sociedad, a su exclusivo cargo, un total de 23 inmuebles que se aportaron a otras sociedades –en las que figuraba como administradora o socia la actual pareja sentimental del demandado– mediante ampliación de capital (i.e. a cambio de acciones/participaciones de esas sociedades), en perjuicio de la sociedad administrada o; (ii) de forma subsidiaria, que abone la cantidad equivalente al valor de los referidos inmuebles más la cantidad en que sucesivamente se redujo la cifra de negocios como consecuencia de las referidas aportaciones. Destaca el hecho de que las aportaciones de los inmuebles se realizó justo después de la sentencia judicial por la que se decretaba la disolución del matrimonio y el carácter ganancial de los bienes. En este sentido, el fondo del asunto gira en torno a si el administrador en cuestión infringió o no su deber de lealtad, que le obligaba a actuar siempre de forma fiel, de buena fe y de acuerdo con los intereses de la sociedad administrada.

En su sentencia, la Audiencia Provincial de Barcelona estima la demanda y condena al administrador a: (i) reintegrar in natura los inmuebles aportados y, en caso de que esto no pudiera realizarse, abonar a la sociedad administrada el valor actual de los inmuebles que no fueran restituidos; y (ii) revertir a la sociedad los beneficios obtenidos por las filiales por la explotación de los inmuebles aportados. Para llegar a esta conclusión, considera la audiencia que el administrador demandado no había cumplido su deber de lealtad frente a la sociedad administrada al haber actuado en beneficio de terceros. En este sentido, entiende el tribunal que pese a que, en principio, la aportación de los inmuebles a otras sociedades podría ser inocua al haberse cambiado los inmuebles por acciones/participaciones de sociedades con valor equivalente, no solo no se acreditó por el administrador que las operaciones se realizasen en favor de los intereses de la sociedad, sino que además la reducción de los beneficios tras la aportación pone de manifiesto un claro perjuicio causado a la sociedad.

Cabe mencionar que existe un voto particular en relación con el alcance de la restitución declarada por la audiencia, que entiende que la demanda no debe prosperar, pues a efectos de deshacer la operación de aportación de inmuebles en la ampliación de capital de otras sociedades (las filiales) se debería haber demandado también a estas últimas, ejercitando la correspondiente acción de impugnación o de anulación de actos/contratos y no a través de una acción social de responsabilidad, tal y como es el caso. En este sentido, el magistrado discrepante considera que no se puede condenar a un administrador a restituir unos inmuebles que no han sido nunca de su titularidad y hace especial hincapié en el lucro cesante generado por la aportación inmobiliaria, haciendo responsable al administrador condenado de abonar el beneficio dejado de percibir efectuando una extrapolación del último beneficio anual.

 

¿A quién corresponde el ejercicio de los derechos del socio cuando las participaciones sociales se han adquirido constante la sociedad de gananciales?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 89/2021, de 26 de febrero de 2021

La Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto por la socia minoritaria de una sociedad limitada con el que pretendía que se declarasen nulos unos acuerdos de cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único adoptados en junta general gracias al voto favorable del socio mayoritario –que a su vez era el cónyuge de la demandante y recurrente y la persona designada como nuevo administrador único–.

La demandante basó sus pretensiones, en esencia, en el carácter ganancial de todas las participaciones sociales y en la inaplicabilidad del artículo 1384 del Código Civil cuando el acto de administración se realiza en perjuicio del otro integrante de la sociedad de gananciales y este lo impugna, como sería el caso.

En este sentido, concluye la audiencia que “si determinadas participaciones sociales adquiridas constante la sociedad de gananciales figuran inscritas en el libro registro de socios a favor de uno solo de los cónyuges, a este y solo a este puede reconocer la sociedad como socio a efectos del ejercicio de los derechos anudados a tal condición. El carácter ganancial de las participaciones sociales en cuestión no alteraría tal esquema, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales que se derivasen en el plano interno del ejercicio de los derechos de socio, las cuales habrían de resolverse conforme a las normas que regulan ese régimen económico matrimonial. El artículo 126 LSC entraría en juego únicamente si las participaciones sociales se hubieran inscrito a nombre de los dos cónyuges”.

 

La condición de accionista adquirida por una ampliación de capital no se puede ejercer si no ha sido inscrito en el Registro Mercantil

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia número 175/2021, de 16 de febrero de 2021

La Audiencia Provincial de Valencia analiza la validez de un acuerdo aprobado en una junta general que había sido adoptado, entre otros, con el voto favorable de una entidad accionista que había suscrito sus acciones en una ampliación de capital que no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil. Como veremos a continuación, el voto de esta entidad había sido determinante para la adopción del acuerdo correspondiente.

En línea con la doctrina registral y jurisprudencial sobre dicha materia, la audiencia recuerda que la inscripción de la ampliación de capital tiene carácter constitutivo, de forma que únicamente se adquiere la condición de accionista, y se pueden ejercer, en consecuencia, los derechos inherentes a tal condición (económicos y políticos, como la participación en juntas o la impugnación de acuerdos), una vez la ampliación del capital social haya sido inscrita en el Registro Mercantil.

Así pues, de acuerdo con lo anterior, partiendo de la distribución del capital social anterior a la adopción del acuerdo de ampliación de capital que no había sido inscrito (i.e. en la que no constaba la participación de la entidad referida), la audiencia declara la nulidad del acuerdo impugnado dado que los votos en contra habían superado los votos a favor.

 

Protocolo familiar: sobre la eficacia de las normas de derogación pactadas por los miembros de la empresa familiar

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante número 488/2020, de 3 de noviembre de 2020

La Audiencia Provincial de Alicante declara eficaz la denuncia de un protocolo familiar acordada por el 80% de los miembros de un grupo familiar y su consecuente extinción, la cual había sido comunicada mediante burofax a la demandante, que era miembro del referido grupo y alegaba que el procedimiento seguido para la derogación del protocolo no era el correcto conforme a lo previsto en este último.

Atendiendo a los cánones de interpretación de los contratos recogidos en nuestro derecho, la audiencia entiende que el procedimiento de modificación y adiciones al protocolo recogido en el artículo 4 –procedimiento que exigía el cumplimiento de varios requisitos formales– no era el cauce adecuado para denunciar el protocolo familiar, ya que el artículo 5 de este texto recogía expresamente el supuesto de derogación –con un procedimiento mucho más flexible y en línea con la filosofía del protocolo–.

Asimismo, la audiencia aprovecha para recordar otros elementos característicos del protocolo familiar, como son: (i) su carácter de pacto extraestatutario, el cual es válido siempre que no se superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad; (ii) la posibilidad de denuncia unilateral del convenio restrictivo y sin fecha de duración determinada; y (iii) la limitada eficacia frente a terceros de este tipo de acuerdos, en especial, por lo que respecta a la impugnación de acuerdos sociales basada en un incumplimiento del protocolo.

 

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

No es posible reforzar la mayoría estatutaria para el acuerdo de disolución de la sociedad por causa legal

Resolución de 28 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

La dirección general ratifica su criterio de que, para la adopción del acuerdo de disolución por causa legal –en el caso en cuestión, la existencia de pérdidas–, no es posible exigir una mayoría estatutaria superior a la establecida legalmente, que conforme a la normativa societaria tiene carácter imperativo.

El registrador mercantil en cuestión había rechazado la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de disolución de una sociedad limitada porque, entre otras cuestiones, dicho acuerdo había sido adoptado con un quorum inferior (i.e. 66,60%) al reforzado previsto en los estatutos sociales de la sociedad (i.e. el 73%).

El centro directivo revoca la calificación del registrador concluyendo a tal efecto que el acuerdo de disolución por causa legal requiere únicamente mayoría ordinaria, esto es, la mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social), sin que sea posible exigirse un quorum reforzado.

 

Retribución de administradores: la importancia del contrato a suscribir entre la sociedad y el consejero con facultades ejecutivas

Resolución de 7 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

La dirección general declara válida una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos en sede de una sociedad de responsabilidad limitada, que fijaba un sistema retributivo para los consejeros en general (i.e. en su condición de tales), y respecto de los consejeros ejecutivos se señalaba que tendrán derecho a percibir adicionalmente las retribuciones o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice a tal efecto, reproduciéndose de forma literal los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital.

Inicialmente, el registrador rechazó la inscripción de la cláusula en cuestión al entender que la remuneración prevista para los miembros del consejo de administración con funciones ejecutivas es necesario que sea aprobada por la junta general de socios.

Por su parte, considerando el criterio adoptado por el centro directivo en resoluciones anteriores, la dirección general rechaza la calificación del Registrador en base a los siguientes fundamentos.

Si bien es necesario que se celebre un contrato entre la sociedad y el consejero con funciones ejecutivas en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas y que dicho contrato debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general, “la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria”.

Asimismo, continúa diciendo que “[…] aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, sin necesidad de modificación estatutaria alguna”.

 

La administración concursal es la única que puede representar al socio en junta general cuando se trata de una herencia yacente en concurso

Resolución de 5 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

En esta resolución, la dirección general desestima el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se deniega la inscripción de la disolución, nombramiento de liquidador y liquidación de una sociedad limitada unipersonal.

La socia única inscrita de la sociedad había fallecido con anterioridad a la adopción de los acuerdos, los cuales fueron tomados por el representante de la comunidad hereditaria. Asimismo, constaba el concurso de la herencia yacente de la socia fallecida.

La dirección general considera que no procede la inscripción del acuerdo adoptado por persona que no era el administrador concursal de la herencia yacente, pues es a este a quien la ley atribuye las facultades de administración y disposición del caudal relicto una vez declarado el concurso, entendiendo que, aun considerando la hipótesis de que las facultades hubieran estado simplemente intervenidas, faltaría el beneplácito de la administración concursal.

Asimismo, sobre la procedencia de que el registrador revise y contradiga el juicio de suficiencia emitido por el notario sobre la facultad representativa del representante del socio en la junta general, la dirección considera que aunque el Registro Mercantil  no tiene por objeto la publicación de la titularidad de las participaciones de sociedades de capital (por lo que, en principio, no corresponde al registrador en su calificación entrar en cuestiones de legitimación para el ejercicio de los derechos sociales), en el caso concreto de concurso de la herencia del socio único, la constancia en el Registro de la identidad de dicho socio y del concurso de su herencia yacente hacen que únicamente el administrador concursal se encuentre legitimado para ejercer los derechos de socio en la junta general, hecho que la escritura otorgada por el notario no desvirtúa.