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La implantación de los modelos de organización y gestión para la prevención de delitos conlleva implícitamente la adopción, por parte de los órganos de gobierno de las empresas, de decisiones estratégicas dirigidas a fomentar la cultura ética y el cumplimiento normativo en las organizaciones. No solo constituyen una protección para la persona jurídica ante un eventual procedimiento penal, sino que permiten organizar y gestionar la actividad de la empresa previniendo la materialización de riesgos, en este caso penales, con un evidente impacto ambiental, social y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés).

Dentro de los ámbitos normativos que afectan a la sostenibilidad, el penal se caracteriza por su transversalidad y se constituye como última ratio. De esta forma, los modelos de prevención de delitos pueden ser considerados un indicador relevante de la gestión de los factores ESG exigidos a las empresas sostenibles en la actualidad.

Así lo entienden Beatriz Bustamante, asociada principal del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues, y Juan Pablo Regojo, director de la Unidad de Cumplimiento de Grupo Nueva Pescanova, que han analizado los Modelos de organización y gestión en la empresa para la prevención de delitos desde una perspectiva práctica, en un nuevo encuentro de Los diálogos de Garrigues Sostenible, conducido por Gabriel Castro, socio de Litigación y Arbitraje del despacho.

Origen del ‘compliance’ penal en España

El cumplimiento normativo o compliance penal tomó fuerza en España con la reforma del Código Penal del año 2010, que introdujo la posibilidad de que las empresas pudieran cometer delitos con el artículo 31 bis. Pero esa reforma, según recordó Bustamante, “fue muy parca, no hubo mayor desarrollo y las empresas tuvieron muchas dudas sobre cómo aplicarla”. Por eso, en una reforma posterior, en 2015, “se desarrolló el régimen de responsabilidad penal de las empresas y se incluyó el incentivo final: fijar las condiciones con cuyo cumplimiento y acreditación una empresa podría quedar exenta de responsabilidad penal”.

La necesaria convivencia entre sostenibilidad y compliance se produjo con la Ley 11/2018 relativa al Estado de Información No Financiera (EINF). Un hito que, tal y como apuntó Regojo, “generalizó la obligatoriedad de emitir los EINF”, algo a lo que ya estaban acostumbradas las sociedades cotizadas y las empresas de sectores regulados sometidos a supervisión de la CNMV y del Banco de España: “Ese tipo de empresas vivían con una cierta naturalidad la correlación o la coexistencia de las funciones de compliance y las de sostenibilidad. Pero la norma de 2018 supuso un desafío monumental para las sociedades que no veníamos haciéndolo. Fue entonces cuando la corporación se dio cuenta de la importancia del compliance, ya que buena parte del EINF bebe del sistema de cumplimiento”. En su opinión, “aquellas organizaciones que en 2018 tenían ya una función de compliance penal mínimamente robusta tuvieron una mayor facilidad para darle un orden y una sistemática a la elaboración de sus EINF. La relación entre la sostenibilidad y el compliance se hizo más necesaria que nunca”.

Además, Juan Pablo Regojo señaló que una de las cosas que más ha ayudado al compliance ha sido el hecho de que los EINF tengan que ser verificados por un tercero independiente: “Es un modo de auditar tu propio sistema de compliance y es una herramienta muy útil”. Y destacó también la transparencia que impone el EINF: “Claramente te expone ante tus stakeholders. Deja constancia de que estamos intentando hacer las cosas bien”.

En este sentido, señaló que la sostenibilidad está en el ADN corporativo de Nueva Pescanova, que cuenta con un programa de sostenibilidad basado en cuatro pilares: el planeta, las personas, el producto y las comunidades. “Aseguramos, en toda nuestra cadena de valor, el cumplimiento de los requerimientos éticos y legales, tanto de soft law como de hard law, donde está interrelacionada la función de compliance y nuestro sistema de cumplimiento normativo con la sostenibilidad y con los factores ESG”.

Retos y desafíos a la hora de implantar un modelo de ‘compliance’

Gabriel Castro preguntó a Regojo por los principales retos o dificultades a la hora de implantar los modelos de compliance penal en su experiencia: “Lo primero es ubicar adecuadamente los riesgos dentro del sistema integral de gestión de riesgos de una multinacional como la nuestra, con diferentes desafíos en cada país. Para eso nos ha ayudado mucho guiarnos por instrumentos que tengan una aceptación internacional. Hemos tratado de crear nuestro propio sistema de cumplimiento interno, a nivel corporativo, que valga y sea útil en todos los países y luego adaptarlo a las necesidades específicas de cada jurisdicción. Ese es el gran desafío: homogeneizar los diferentes requerimientos de cada país”, respondió el directivo de Nueva Pescanova. A lo que añadió que “el otro gran reto es crear una cultura corporativa de cumplimiento, de ética en la organización; que el compliance penal esté en la toma de decisiones y en el negocio, como un riesgo más que el órgano de dirección tiene que tener en cuenta en la toma de decisiones”.

Las claves para implantar un buen ‘compliance’ penal

“Todo sistema de cumplimiento descansa sobre dos pilares: el diagnóstico (a qué riesgos está expuesta la empresa por razón de su actividad) y el tratamiento que se le da a esos riesgos (las medidas que contribuyen a evitarlos)”, apuntó Beatriz Bustamante. “Cuando una empresa decide hacer sus deberes en materia preventiva, el compliance penal es un buen punto de partida. Es, además, un marco coherente y transversal en relación con otros marcos normativos distintos al penal”, señaló.

Bustamante subrayó que las empresas deben implantar y poder acreditar ante un eventual tercero que en la organización existe una cultura de prevención frente a los riesgos penales a los que están expuestas por razón de su actividad. En este sentido, la reforma de 2015 estableció la hoja de ruta con los elementos que deben reunir los modelos de prevención de delitos para que la empresa pueda quedar exenta de responsabilidad penal en un procedimiento judicial. “Esta hoja de ruta se puede tomar como un marco de referencia para evitar la comisión de delitos en el seno de las empresas sin perjuicio de que, además, ello permita optar a la referida eximente”, apuntó.

Así enlazan los modelos de prevención de delitos con los principios ESG

En cuanto a la vinculación del compliance penal con los principios ESG, Beatriz Bustamante señaló que “en los modelos de prevención de delitos, el compliance constituye un indicador muy relevante de la actuación de las empresas en relación con las siglas ESG. La E, el medioambiente, en el marco de un modelo de compliance penal se corresponde con la identificación de los riesgos derivados de los delitos del medioambiente y, más que con su identificación, con cómo se actúa frente a ellos. La S impone a las empresas exigencias que tienen que ver, en el ámbito penal, con la prevención de los riesgos relacionados con una serie de delitos por los que la empresa puede responder penalmente, como los de trata de seres humanos, sobre la integridad moral, etc.; y otros que tienen mucho que ver con esta sigla S, pero que por su comisión no puede exigirse responsabilidad penal a las empresas, aunque sí son normalmente valorados en los marcos de prevención de delitos: aquellos contra los derechos de los trabajadores, y más concretamente, contra la seguridad y la salud. Y, por último, la G está vinculada al modelo organizativo, quién hace qué en materia de prevención de delitos en las organizaciones. No solo está el órgano de cumplimiento, que tiene que supervisar el funcionamiento y cumplimiento del modelo de compliance penal implantado, sino que, en un sistema de organización y gestión de riesgos penales bien planteado, todos sus destinatarios tienen que asumir roles en materia de prevención de delitos”.

Juan Pablo Regojo destacó que “el compliance se sirve de evidencias de sostenibilidad como medidas de control y de prevención de los riesgos de cumplimiento. La sostenibilidad sirve de mucho al compliance para prevenir esos riesgos. Estamos en un momento de puesta en valor de la función de compliance, no solo como un mecanismo de defensa de la persona jurídica en caso de que eventualmente sea llamada como investigada a un procedimiento penal, sino también por la ayuda que supone a los objetivos de desarrollo sostenible, a los principios de ESG”.

Como conclusión, subrayó “la necesidad de que la aproximación a los modelos de cumplimiento por parte de las empresas se haga desde un enfoque de sostenibilidad y teniendo en cuenta los factores ESG, que también permiten, en las multinacionales, homogeneizar los distintos requerimientos regulatorios de los distintos países, ya que los criterios ESG son universales y globales y no dependen de las normas locales de cada país”.