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El régimen de protección de competencia en Colombia contempla tres tipos de normas que regulan la forma en que un empresario puede comportarse en el mercado: (i) las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, (ii) el régimen de control de concentraciones empresariales y (iii) las normas sobre competencia desleal.

En referencia a las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, éstas prohíben conductas que afectan el bienestar del consumidor, la libre entrada de los competidores al mercado y la eficiencia económica. Dichas prohibiciones se encuentran establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.

La Ley 155 de 1959 prohíbe, de forma general, cualquier acuerdo o práctica “tendiente a limitar la libre competencia” o fijar precios inequitativos. Esta es una prohibición abierta en la que no se especifica qué debe entenderse por “práctica tendiente a limitar la competencia”. El alcance de esta prohibición, entonces, ha sido definido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a través de sus decisiones.

El Decreto 2153 de 1992, por su parte, establece un catálogo de conductas específicas que se consideran contrarias a la libre competencia. En concreto, el Decreto 2153 de 1992 prohíbe (i) los acuerdos anticompetitivos (como, por ejemplo, un cartel empresarial entre competidores para fijar los precios de un producto); (ii) los actos anticompetitivos; y (iii) el abuso de la posición de dominio (por ejemplo, el caso en el que una empresa dominante baje los precios por debajo de sus costos con el objeto de eliminar un competidor).

En cuanto al régimen de control de concentraciones empresariales, dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan al monto establecido por la SIC (60.000 salarios mínimos de la vigencia 2019, aplicados respecto de los activos o ingresos del ejercicio anterior), estarán obligadas a informar a esta entidad sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.

Así, se consagran dos supuestos que se deben cumplir de forma concurrente para que una integración empresarial tenga que ser informada a la autoridad de competencia: i) el supuesto subjetivo; y ii) el supuesto objetivo (Resolución 49903 de 2014 de la SIC).

El supuesto subjetivo hace referencia a que las empresas involucradas en la operación se dediquen a la misma actividad económica (distribuyan el mismo bien o servicio, o sus sustitutos) o participen en la misma cadena de valor (tengan una relación vertical).

El supuesto objetivo hace referencia a dos aspectos:

• De un lado, las empresas que se pretenden integrar deben tener, en el año anterior a la operación, de manera conjunta o individual, activos o ingresos operacionales superiores a los establecidos por la SIC, mediante Resolución 76544 de 2019 (60.000 salarios mínimos en Colombia para las integraciones de 2019 en adelante); y
• De otro lado, que la transacción que se pretende llevar a cabo efectivamente dé lugar a una integración empresarial (es decir, que efectivamente una compañía adquiera el control competitivo de otra), independientemente de la forma jurídica que se utilice para tal efecto (fusión, adquisición de acciones, compra de activos, un contrato de mandato, entre otros).

En caso de cumplirse los supuestos en mención, la operación se consideraría relevante para el régimen de competencia, en la medida en que la misma debe informarse a la SIC. Esto no implica, necesariamente, que exista una presunción de que dicha operación tenga efectos en el mercado colombiano, pues lo único que significa el cumplimiento de los supuestos es la activación del control preventivo por parte de la autoridad, quien, finalmente, determinará si la operación puede o no generar efectos nocivos para el mercado.

Es de indicar que, si las empresas cumplen los supuestos subjetivo y objetivo ya mencionados, obligándose a agotar el trámite de autorización ante la autoridad, no puede iniciarse una ejecución material de su integración, so pena de ser sancionadas con la imposición de multas y, dependiendo del caso, con medidas que podrían suponer la reversión de la transacción correspondiente.  El deber de información se erige como una obligación de no hacer que se incumple una vez las empresas intervinientes se integran sin que se haya informado la operación a la SIC.

Cuando se cumplen los supuestos subjetivo y objetivo, y la operación tiene efectos en el mercado colombiano, se deberá informar a la autoridad competente con anterioridad a su realización, mediante unos de los procedimientos determinados en la ley, ya sea la notificación o la pre-evaluación.

Si las empresas intervinientes tienen menos del 20% de participación en cada uno de los mercados afectados por la operación, deberán someter su operación a un trámite de notificación. En este evento (señala la ley), la operación se entenderá autorizada, pero las intervinientes deberán anunciar (notificar) a la SIC su realización, antes de empezar a ejecutarla. En el caso en que las intervinientes cuenten con una participación conjunta superior del 20%, deberán adelantar el trámite de pre-evaluación, el cual supone la obtención de una autorización por parte de la SIC para cerrar la operación.

Con base en lo anterior, la SIC ha analizado, en su doctrina, cómo debe aplicarse a los acuerdos de colaboración el régimen de protección de la competencia, examinando si de los mismos se deriva la necesidad de agotar el control de concentraciones empresariales o si se trata de un acuerdo que debe analizarse bajo la óptica de un acuerdo contrario a la libre competencia.

1. De los acuerdos de colaboración permitidos por la normatividad

Puede ocurrir que las empresas intervinientes en la operación desarrollen una misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor y que en conjunto cuenten con ingresos operacionales o activos totales superiores a 60.000 salarios mínimos, pero su operación no se constituya en una integración empresarial, sino simplemente en un acuerdo de colaboración entre competidores, caso en el cual la operación no debe ser informada ex ante a la SIC. A continuación se presentarán algunas consideraciones sobre este tipo de acuerdos.

Los acuerdos de colaboración entre competidores ocurren cuando “dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena de producción, y que compiten efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales” (Resolución N° 53400 de 2013 de la SIC).

El régimen de protección de la competencia prohíbe los acuerdos que tienen por objeto o como efecto la generación de distorsiones en el mercado. Sin embargo, es posible que existan acuerdos que, celebrados entre competidores, son tolerados por la normatividad, en tanto pueden generar beneficios y eficiencias en favor de los consumidores y del mercado. Estos acuerdos, en principio, no se entienden cobijados dentro de la prohibición.

Lo anterior no significa que, por el hecho de que un acuerdo de colaboración genere eficiencias, se considere per se legal, pues puede ocurrir que dicho acuerdo genere más efectos anticompetitivos en el mercado que eficiencias en el mismo. Los acuerdos de colaboración pueden facilitar la colusión o el incremento de poder en el mercado de alguna empresa, lo que podría traducirse en incrementos de precios o en efectos negativos sobre la producción, la innovación, la variedad y la calidad de los productos.

Algunos de los acuerdos de colaboración que tienden a producir eficiencias en el mercado, según la SIC, son: i) los acuerdos de investigación y desarrollo, ii) los acuerdos de producción, iii) los acuerdos de compra, iv) los acuerdos de comercialización, v) los acuerdos de estandarización, entre otros.

Ahora, para determinar si un acuerdo de colaboración no genera restricciones indebidas en la competencia y por consiguiente puede ser tolerado por la ley, se deberá realizar una evaluación que se compone de los siguientes elementos:

2. Criterios para diferenciar una integración empresarial de un acuerdo de colaboración

Distinguir ambas figuras es importante en la medida que, si se trata de una integración empresarial, la operación deberá ser informada ex ante a la SIC, mientras que si se trata de un acuerdo de colaboración, el trámite de pre-evaluación o notificación no requiere ser agotado. Cabe aclarar que, si se trata de un acuerdo de colaboración, la operación no está exenta del control ex post que ejerce la autoridad respecto de su acuerdo tiene un objeto o un efecto restrictivo de la competencia, como, por ejemplo, acordar los precios de los productos y/o servicios, o para repartirse el mercado, entre otros.

Así las cosas, la SIC ha resumido los criterios para definir si una operación se considera una integración empresarial. Al punto, en la decisión Roma-Axxa, unas comercializadoras de productos farmacéuticos acudieron a la SIC, de conformidad con el trámite de control de concentraciones empresariales, para solicitar la autorización para ejecutar una alianza estratégica bajo la cual pudieran realizar la compra y negociación conjunta de los productos farmacéuticos que distribuían de manera coincidente en el mercado. En este caso, la SIC concluyó que se trataba de un acuerdo de colaboración empresarial que no debía ser informado a la SIC, con base en la concurrencia de los siguientes criterios que, de cumplirse, implican una integración empresarial y, por consiguiente, activan el deber de informar sobre la transacción a la autoridad:

“i) Vocación de permanencia y eliminación de la competencia en un negocio específico: La operación tiene vocación de permanencia en el largo plazo y termina de forma definitiva, o al menos sustancial, la competencia en el mercado relevante entre las intervinientes en la operación;

ii) La operación no es simplemente el traslado de una función concreta de las empresas aliadas, sino que debe constituir la unión de un negocio o mercado: Este criterio hace referencia a que el ente que surge de la operación no debe adoptar únicamente actividades específicas de las empresas aliadas, sino que debe tener acceso o presencia independiente en un mercado;

iii) El negocio o ente que surge como resultado de la operación debe tener plenas funciones en el mercado: Lo que surja como resultado de la operación (sea la unión de dos negocios previamente competidores en uno, la creación de una empresa aparte, un centro de investigación, etc.) debe contar con recursos independientes o por lo menos tener la potencialidad de desenvolverse de forma autónoma en el mercado, como un negocio separado”.

En breve, si la operación cumple, en su totalidad, los tres criterios mencionados, será considerada como una integración y, por ende, debe ser puesta en conocimiento de la SIC, tal y como han sido expuestos por la SIC en la Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de colaboración entre competidores.

De cumplirse estos criterios (y en el entendido que se cumplen los supuestos explicados anteriormente) la operación se encontraría sometida al control ex ante de la SIC, toda vez que la transacción proyectada consistiría en una integración empresarial. Vale la pena reiterar que uno de los elementos esenciales de este tipo de operaciones es la traslación del control entre las intervinientes, lo cual supone que la transacción debe generar un cambio respecto del poder de decisión competitiva en las actividades que luzcan relevantes para el análisis de la operación.

Si, por el contrario, se determina que la operación no cumple con los elementos mencionados, se entenderá que la transacción constituye un acuerdo de colaboración entre competidores que no debe ser informado o notificado a la SIC y cuyo “carácter pro-competitivo o anticompetitivo deberá ser determinado por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones ex post de inspección, vigilancia y control”, es decir, se evaluará bajo la óptica de las normas que definen cuándo un acuerdo es o no contrario a la libre competencia.

Dicho lo anterior, cabe recordar que un acuerdo anticompetitivo se puede definir como “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (artículo 45 del Decreto 2153 de 1992) que restrinja o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de hacerlo, tal y como lo establece el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Los acuerdos entre empresas pueden ser anticompetitivos por objeto o por efecto. El acuerdo anticompetitivo por objeto implica la existencia de una presunción de que dicha conducta causó o al menos fue idónea para causar efectos competitivos en el respectivo mercado, razón por la cual debe sancionarse. Lo anterior, como ha sido manifestado por la SIC, implica que “dichas conductas llevan inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que no obligan a probar los efectos concretos en el mercado” (Resolución 31079 de 2019 de la SIC). Por su parte, los acuerdos anticompetitivos por efecto, involucra que la SIC evidencie los efectos negativos que causó en el mercado la conducta reprochada.

En vista de lo anterior, es de mencionar que los acuerdos de colaboración o cooperación horizontal (entre competidores) pueden dar lugar a beneficios económicos sustanciales, en especial si combinan actividades, conocimientos o activos complementarios. La colaboración horizontal puede ser un medio de compartir el riesgo, ahorrar costos, incrementar las inversiones, agrupar los conocimientos técnicos, aumentar la calidad y variedad del producto y lanzar más rápidamente la innovación.

Las alianzas o estrategias de colaboración por parte de competidores deben ser evaluadas de forma específica por los eventuales riesgos que implican en materia de competencia. De ahí que el enfoque para analizar las alianzas o acuerdos de colaboración horizontal implica, siempre, el análisis de los potenciales efectos positivos o negativos que en materia de competencia produzca la implementación del acuerdo.

Lo anterior, especialmente cuando el resultado del acuerdo implique un ambiente propicio o colaborativo para la generación de efectos coordinados o el incremento del poder de mercado de aquellas compañías que intervienen en el acuerdo que pueda tener la potencialidad de afectar los precios, las cantidades, la calidad o la innovación de los productos.

En tal sentido, con el fin de analizar si una determinada alianza es pro-competitiva o anticompetitiva, resulta relevante analizar las particularidades de cada mercado afectado con la transacción, su composición, concentración y dinámica, así como las posibles eficiencias derivadas del acuerdo correspondiente. Se trata, entonces, de un análisis que, en Colombia, requiere de la aplicación de la regla de la razón.