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El aumento de la esperanza de vida, unido al agitado ritmo de vida, ha provocado, entre otras cuestiones, que proliferen situaciones de incapacidad sobrevenida. Aunque no sea un tema de nuestro agrado, es un dato objetivo que en los últimos años han aumentado de forma exponencial los accidentes y enfermedades cardiovasculares y cerebrovasculares,  que pueden mermar de forma considerable nuestra capacidades físicas y cognitivas, aunque sea de forma temporal y transitoria, impactando en nuestra capacidad de obrar en el tráfico jurídico, que se pierde al quedar afectada la capacidad de gobernarse por sí mismo. En estas situaciones sobrevenidas, inesperadas y por supuesto indeseadas, es fundamental tener otorgados poderes generales que permitan la gestión de todo nuestro patrimonio, incluida, en su caso, la empresa familiar.

En la práctica, la realidad con la que nos encontramos es que muchas personas y, en particular, los empresarios, tienen una alta resistencia a otorgar poderes generales en favor de terceros, ya sean estos miembros de la familia o ajenos a la misma, mientras conserven sus plenas facultades.

Haciéndose eco de esta natural resistencia a delegar en otro los negocios propios, ya hace años que nuestro marco normativo permite el otorgamiento de poderes generales que desplieguen sus efectos únicamente en caso de que se produzca a posteriori una incapacidad sobrevenida del poderdante.

Es altamente recomendable aprovechar esta oportunidad que nos concede nuestro marco normativo y otorgar, en favor de familiares o terceros, poderes generales que eviten que nuestro patrimonio pueda quedar bloqueado o que pueda verse perjudicado su valor por falta de administración del mismo, en caso de sobrevenir incapaces a causa de una enfermedad o accidente inesperado.

Para la preparación de los poderes generales en previsión de incapacidad, es relevante tener en consideración las siguientes cuestiones que planteamos a modo de guión de reflexión y que, por supuesto, en ningún caso excluyen de la necesidad de analizar cada caso concreto y adaptarlo a la normativa de derecho común o foral que sea de aplicación al poderdante, así como a su particular situación familiar y patrimonial.

1. Designación de apoderados

En función del perfil y grado de relación (familiar o no) de las personas en las que queramos depositar nuestra confianza, cabe plantearse si las mismas personas son las idóneas para gestionar tanto mi patrimonio empresarial (acciones o participaciones de la empresa familiar) como mi patrimonio personal (activos financieros, inmuebles etc).

Un esquema habitual seguido por muchos empresarios es designar a su cónyuge como apoderado para la gestión del patrimonio no empresarial (facilitando así, además, el acceso del cónyuge a los recursos que permiten mantener la economía del día a día de la familia y, en caso de incapacidad, atender con mayor facilidad los gastos vinculados a los cuidados médicos) y, por otro lado, designar a sus hijos (en caso de estar estos ya en una edad de madurez profesional) como sus apoderados en el marco de la empresa familiar (representantes de las acciones y participaciones, y siendo, por tanto, quienes ejercerán los derechos de socio).

En caso de que los hijos sean menores de edad o no hayan alcanzado determinada edad de madurez, la mayoría optan por nombrar, para su representación en las sociedades de la empresa familiar, a otros familiares cercanos (i.e. hermanos, sobre todo si participan en la empresa familiar) o bien, a profesionales ajenos a la familia (ya sean profesionales externos o profesionales que ocupan cargos ejecutivos en la propia empresa); de tal forma que dichos profesionales actúen como apoderados sólo mientras los hijos alcanzan la edad de madurez profesional que pueda considerarse oportuna por el poderdante (i.e. veinticinco o treinta años suelen ser las referencias más comunes).

2. Facultades conferidas

El poder general debe contener las facultades necesarias para gestionar todo el patrimonio del poderdante en caso de incapacidad sobrevenida.

Existen listados más o menos estándares de facultades generales que no suelen variar mucho de un poder a otro. No obstante, es necesario cerciorarse de que estén incluidas expresamente facultades de disposición de los bienes (transmisión onerosa bajo cualquier título), con los límites cuantitativos o cualitativos que, en su caso, se consideren oportunos por el poderdante, dado que pueden darse situaciones en las que sea necesario o conveniente ejercitarlas respecto de algún bien del patrimonio, para obtener liquidez, así como asegurarse de que están contenidas y detalladas las facultades que permitirán a los apoderados actuar con libertad (o con la libertad que desee el poderdante) en el ámbito societario (i.e. asistencia a juntas, ejercicio de todos los derechos de socio incluido el derecho de voto, etc).

No es habitual que los listados de facultades generales que se incluyen en los poderes incluyan la facultad de donar o la de avalar. Vale la pena valorar en cada caso concreto si puede ser conveniente incluirlas (con las cautelas que se consideren oportunas); sobre todo en cuanto a la facultad de donar, por la flexibilidad que puede dar a los apoderados para poder avanzar la sucesión generacional en la propiedad de la empresa, especialmente cuando la incapacidad del poderdante se prevea permanente. Hay que tener en cuenta, además, que en algunas ocasiones también desde una perspectiva impositiva puede resultar conveniente no esperar al momento del fallecimiento para transmitir las participaciones en favor de los descendientes.

Finalmente, es recomendable desactivar expresamente el artículo 1.713 del Código Civil (y hacerlo aunque estemos en el marco de una normativa foral) y, en este sentido, establecer que los apoderados quedan expresamente facultados para ejecutar tanto los actos de administración como los de disposición, incluso a título lucrativo, sin necesidad del "mandato expreso" a que se refiere dicho artículo. La razón es que la obtención y otorgamiento individualizados podría frustrar la finalidad con la que se está otorgando el poder general (dado que dicho mandato expreso no podría  darse por haber sobrevenido incapaz el poderdante) y manifestar que los apoderados podrán determinar libremente el objeto de los actos dispositivos, las contraprestaciones en los actos a título oneroso o sus beneficiarios en los a título gratuito sin recabar nuevos consentimientos del poderdante.

3. Instrucciones

El poderdante puede, además, incluir en el apoderamiento las instrucciones generales o particulares que considere oportuno. Algunas de las instrucciones generales más habituales suelen ser: (i) las relacionadas con el propio cuidado del poderdante y su calidad de vida, (ii) las relacionadas con la protección económica de su núcleo familiar (mantener el nivel de vida del cónyuge y sus hijos, sobre todo si son menores de edad o dependientes económicamente aun del poderdante); (iii) velar por el mantenimiento de la empresa familiar y fomentar la preparación de la siguiente generación para su integración en la misma, etc.

Como siempre, en función de las particularidades de la estructura familiar y patrimonial cabrá plantearse otras instrucciones que puedan ser de interés y que estén relacionadas con una preocupación concreta del poderdante. Aunque somos conscientes de que no es tarea de buen gusto, una actitud responsable conlleva la necesidad de imaginar las necesidades que puedan tener el propio poderdante, su familia más cercana y la propia empresa, en caso de producirse dicha incapacidad sobrevenida.

4. Retribución

El apoderamiento, como cargo de confianza que es, suele ser gratuito, si bien nada impide que el poderdante atribuya una retribución a sus apoderados. No suele ser este un escenario habitual, ya que en la mayoría de las ocasiones el nombramiento recae en familiares, si bien en algunas ocasiones, y en función de la complejidad de gestión y necesidad de dedicación que pueda conllevar el apoderamiento, se retribuye al apoderado o apoderados, sobre todo si son profesionales, ya sea con un importe anual fijo, o incluso en ocasiones, con un porcentaje de los beneficios o rentabilidad anual del patrimonio (todo dependerá de que tipo de administración del patrimonio se quiera incentivar).

5. Medidas de control

En cuanto a las medidas de control a los apoderados, estas difieren en función del marco normativo que se aplique al apoderamiento en previsión de incapacidad (derecho común y diferentes derechos forales que abordan esta figura).

En parte de nuestro ordenamiento se exigirá autorización judicial para realizar actos de disposición relevantes, que en la mayoría de los casos es dispensable por el propio poderdante, pero, en otros, la norma no prevé medidas de control específicas. En cualquier caso, es conveniente, además de analizar desde la perspectiva técnica jurídica cada caso concreto en función de la norma aplicable, plantearse si se desea imponer medidas de control determinadas y/o desactivar o sustituir las que pueda imponer la norma si son de carácter dispositivo.

Es habitual que el propio sistema de combinación de firmas de apoderados que se haya recogido en el poder se considere por el poderdante suficiente garantía por lo que no se suele requerir la intervención de órganos de control adicionales. No obstante, en determinadas ocasiones puede tener sentido exigir la intervención de algún órgano consultor o asesor de control que deba otorgar una autorización adicional para operaciones de relevancia patrimonial (como podría ser la transmisión ya sea onerosa o gratuita de las acciones o participaciones por ejemplo). De crearse algún órgano con esta finalidad, éste suele estar compuesto por profesionales de confianza del poderdante, que en un momento dado puedan aportar objetividad a los apoderados, sobre todo si estos son familiares.

6. Eficacia del poder

Como hemos dicho, los poderes generales en previsión de incapacidad desplegarán todos sus efectos solo llegado el caso de una incapacidad sobrevenida del poderdante.

Nuestro ordenamiento jurídico, permite que sea el propio poderdante quien indique en la escritura de poder cómo deberá apreciarse que existe dicha incapacidad.

Una de las fórmulas más habituales que se utiliza suele ser la aportación de dos informes médicos (exigiendo, en ocasiones, que al menos uno de dichos médicos sea experto en neurología o análoga especialidad) y la intervención de un notario que recoja en instrumento público dichos certificados médicos y manifieste que no aprecia capacidad en el poderdante para actuar en el tráfico jurídico (el notario no está declarando una incapacidad, simplemente se le pide que haga el juicio de capacidad que haría si esa misma persona pretendiera otorgar una escritura).

Es aconsejable dejar constancia en los poderes que, apreciada la falta de capacidad por el poderdante una vez en la forma establecida, no será necesario reiterar dicha falta de capacidad para cada acto que quieran hacer los apoderados, entendiéndose por tanto eficaces y en vigor los poderes hasta que estos sean expresamente revocados por el poderdante en caso de recuperar la capacidad (indicando que deberá probarse esta recuperación igualmente con informes médicos e intervención notarial) o bien hasta que sean revocados por la autoridad judicial competente en su caso.

7. Coordinación con otros documentos

Finalmente, si el poderdante ha otorgado o tiene intención de otorgar nombramiento voluntario de tutor para el caso de ser incapacitado judicialmente, suele ser conveniente establecer en los poderes la voluntad del poderdante de que los mismos subsistan totalmente (o en aquello compatible), aun en caso de que la incapacidad le sea declarada judicialmente y sea nombrado un tutor.