Indecopi detalla el control previo de concentraciones, reforzando la predictibilidad

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi ha publicado el “Instructivo procedimental del régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial”, que desarrolla determinados aspectos relevantes en la tramitación de solicitudes de autorización previa bajo la Ley 31112, con el objetivo de aportar mayor predictibilidad y seguridad jurídica al procedimiento.

A continuación, destacamos algunas de las principales cuestiones abordadas por el Instructivo:

Consulta previa

El instructivo desarrolla la consulta previa y distingue entre: (i) consultas generales, consultas simples sobre aspectos no cubiertos por los lineamientos; y (ii) las prenotificaciones, dirigidas a obtener claridad sobre determinados aspectos y operaciones próximas a ser notificadas (tales como la aplicación de la vía ordinaria o simplificada, la definición de los mercados involucrados, la pertinencia de las solicitudes de exención propuestas, la determinación de si correspondería una notificación voluntaria y el análisis de propuestas de compromisos, entre otros). Por su complejidad, las prenotificaciones requieren que el interesado aporte un mayor volumen de información y demandarían un tiempo adicional de respuesta.

Las consultas son gratuitas, voluntarias e informales, y las respuestas de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia no serán vinculantes para la Comisión.

Exención de información

Se precisa que los notificantes podrán solicitar exenciones cuando cierta información (i) no esté razonablemente disponible, siempre que acrediten haber desplegado mejores esfuerzos para obtenerla, o (ii) no sea necesaria para el análisis de la Comisión.

En el primer caso, el instructivo exige a los notificantes acreditar haber desplegado sus mejores esfuerzos para obtener la información materia de exención (por ejemplo, requerimientos denegados o sin respuesta oportuna). Este estándar resulta especialmente relevante en operaciones internacionales y conviene evaluarlo desde la etapa previa a la notificación.

En el segundo caso, el instructivo exige demostrar la falta de relevancia de la información para el análisis, y que esta no se vincule con los mercados analizados en la operación.

Confidencialidad

Históricamente, el Indecopi ha tenido especial cautela con la reserva de la información sensible. Bajo esta misma óptica, el instructivo ha establecido que las entrevistas a terceros (competidores, clientes y proveedores, entre otros) serán confidenciales sin necesidad de un trámite adicional, en todas las operaciones aprobadas en fase 1.

En los demás casos, para facilitar la presentación de solicitudes de confidencialidad, se ha incorporado un formato estandarizado en el formulario.

‘Market test’

El instructivo formaliza el procedimiento de market test, herramienta utilizada por distintas agencias de competencia (tales como la Comisión Europea, la FNE de Chile y la FTC de Estados Unidos) para evaluar la efectividad de los compromisos.

El procedimiento comprende, entre otros, (i) la identificación y publicación de los compromisos; (ii) la selección de actores del mercado (competidores, proveedores, clientes, expertos sectoriales); (iii) la recopilación de información mediante reuniones, cuestionarios, encuestas o consultas públicas; y (iv) la evaluación y ajuste de compromisos, cuyos resultados se comunican a los notificantes.

De esta manera, la implementación del market test busca dotar al procedimiento de mayor predictibilidad y transparencia y, a la vez, resguardar el interés de los notificantes, al permitirles cuestionar eventuales remedios desproporcionados y, asimismo, proponer alternativas eficaces que atiendan adecuadamente las preocupaciones de la Comisión.

El instructivo constituye una herramienta relevante para dotar de mayor claridad operativa al régimen de control de concentraciones en el Perú. En este contexto, los interesados deberían aprovechar activamente los espacios de consulta previa -en particular, la posibilidad de utilizar la prenotificación- y revisar cuidadosamente las directrices sobre confidencialidad y exenciones, a fin de diseñar una estrategia eficaz para conducir un procedimiento de notificación ágil y efectivo.