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Todos los días nos encontramos con datos sin duda preocupantes sobre el elevado número de empresas que se están viendo abocadas a situaciones de insolvencia a raíz de la caída de su facturación en los últimos dos meses. Si bien a priori la situación de insolvencia o quiebra de una empresa se abordaría dentro de un procedimiento mercantil conocido como concurso de acreedores, hay que tener en cuenta que ciertas conductas que puedan realizar las compañías en los momentos previos al concurso o una vez incursa la empresa en el mismo podrían generar un riesgo penal nada desdeñable. Este riesgo no se circunscribe a las concretas personas físicas que lleven a cabo la conducta sino que también puede entrañar responsabilidad penal para la persona jurídica en el seno de la cual se produzca el eventual perjuicio a los acreedores. 

Actualmente, el Código Penal aborda esta problemática mediante los artículos 259 a 261 bis, donde se recogen las llamadas insolvencias punibles, las cuales castigan una serie de conductas fraudulentas llevabas a cabo para causar o agravar la situación de insolvencia actual o inminente del deudor[1], pudiendo perjudicar así los legítimos derechos de crédito de sus acreedores.

Cabe destacar que la regulación actual de esta problemática trae causa del endurecimiento (a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) del anterior delito de insolvencia punible como consecuencia, precisamente, de los numerosos casos de empresas en situación de crisis que habían sido despatrimonializadas por sus administradores durante la anterior crisis económico-financiera.

La nueva regulación atendió a la doble necesidad de facilitar una respuesta penal en los supuestos en los que los administradores realizaban actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, en el contexto de una situación de crisis económica, y, a su vez, a la de delimitar un catálogo cierto de conductas que se consideraban fraudulentas[2]. Dicha regulación fue criticada puesto que diversos sectores consideraron que introducía una nueva sanción penal para conductas que tradicionalmente se castigaban únicamente en el marco del procedimiento concursal, en tanto que eran conductas que permitían calificar el concurso de acreedores como culpable[3], pero no como un hecho delictivo.

Centrándonos en el análisis de las insolvencias que se consideran delictivas distinguimos varios supuestos:

En primer lugar, de acuerdo con la nueva literalidad del artículo 259, son culpables del delito genérico de insolvencia punible aquellos que:

• Cometan una serie de conductas por acción u omisión contrarias al deber de diligencia del empresario[4], detalladas en el artículo 259 del Código Penal[5], que se agrupan en dos subgrupos diferenciados:
  • De un lado, se proscriben conductas encaminadas a reducir los activos con los que cuenta la entidad para hacer frente a los pagos a sus acreedores, por ejemplo, mediante disposiciones de efectivo, ocultación de bienes, ventas a pérdida, asunción de créditos simulados, participación en negocios especulativos sin justificación económica, actos que, en definitiva, tratan de “vaciar patrimonialmente” la empresa y,
  • De otro, se sancionan conductas que tratan de dificultar que un tercero pueda conocer la verdadera situación económico-patrimonial en la que se encuentra el deudor: comisión de irregularidades contables, destrucción de documentación que el empresario está obligado a conservar, no llevanza de contabilidad, etc.
• Estas conductas estén encaminadas a causar o agravar dolosamente la situación de insolvencia generalizada del deudor[6].
• El deudor haya dejado de cumplir con sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso[7].

Ahora bien, estas conductas no se sancionan únicamente cuando se realizan de manera dolosa, esto es, conociendo la situación de insolvencia de la empresa y que dicha acción u omisión puede perjudicar el derecho de cobro de los acreedores sino que, a su vez, pueden ser cometidas por imprudencia.

En segundo lugar, son culpables del delito de favorecimiento de acreedores contenido en el artículo 260 del Código Penal aquellos que, encontrándose en situación de insolvencia actual o inminente o una vez ya declarado el concurso realicen actos de disposición patrimonial encaminados a favorecer a unos acreedores con posposición del resto, aun cuando traten de satisfacer una deuda que sea debida y legítima. De este modo, el precepto trata de proteger que se observe en todo momento la correcta prelación de los créditos de los distintos acreedores del deudor.

Por último, el artículo 261 regula el delito de presentación de datos falsos en procedimiento concursal, sancionando a aquellos que en procedimiento concursal presentaren a sabiendas datos falsos sobre su estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de concurso.

Como ya hemos adelantado, las consecuencias penales de la comisión de estos delitos son potencialmente relevantes. A modo de ejemplo, el delito doloso de insolvencia punible lleva aparejada una pena de prisión de uno a cuatro años, además de una multa, si bien entrañando una pena inferior en el caso de que la insolvencia punible se cometa por imprudencia. Adicionalmente, la pena puede ascender hasta seis años de cárcel cuando se produzca o pueda producirse un perjuicio a una generalidad de personas, cuando se cause un perjuicio a los acreedores superior a 600.000 euros o cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales sea titularidad de la Hacienda Pública.

Además, la comisión de una insolvencia punible no solo conlleva responsabilidad penal para los particulares que la cometen, sino también para las empresas a quienes estos individuos representan o para las que trabajan, las cuales podrían ser condenadas a importantes multas que superan los nueve millones de euros, así como a las distintas penas contenidas en el artículo 33.7 b) a g) del Código Penal, entre las cuales se incluye la suspensión temporal de actividades empresariales, la clausura temporal de locales y establecimientos, la prohibición de obtener subsidios y ayudas públicas, la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores e incluso –en determinadas situaciones– la disolución definitiva de la sociedad, entre otras.

Es por ello que resulta altamente aconsejable que las empresas recaben el asesoramiento legal adecuado de cara a gestionar correctamente las situaciones de crisis que puedan estar atravesando en estos momentos, para evitar incurrir en conductas que se consideran delictivas, algunas de las cuales, como hemos visto, únicamente constituían incumplimientos desde el punto de vista mercantil y concursal en la anterior crisis económica.