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IRS: A mais-valia resultante da venda de um imóvel incluído na massa insolvente é tributável em IRS na esfera dos insolventes (Acórdão do Supremo Tribunal de Administrativo proferido no âmbito do Processo 01136/17, de 06 de junho de 2018)

No processo em análise analisou-se a incidência em IRS das mais-valias imobiliárias resultantes da venda de um imóvel que integrava a massa insolvente dos sujeitos passivos titulares do imóvel. 

A Autoridade Tributária (“AT”) recorreu da sentença que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pelos sujeitos passivos contra a liquidação de IRS correspondente. 

Alegavam os Recorridos, por um lado, que as mais-valias não constituíam um ganho suscetível de tributação em IRS por apenas beneficiarem a massa insolvente (património autónomo), cuja administração os insolventes não controlavam e que estava exclusivamente afeta à satisfação dos interesses dos seus credores. Por outro lado, invocavam que uma interpretação extensiva da norma de isenção prevista no n.º 1 do artigo 268.º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (“CIRE”), postulada pela similitude das situações aí abrangidas com a compra e venda, justificava a não tributação em IRS do ganho em análise.

Por sua vez, a AT considerava essencial distinguir entre os insolventes, que eram os efetivos sujeitos passivos de imposto, e a massa insolvente, que respeitava a um património autónomo dos devedores. A este respeito entendia a AT que a massa insolvente não cabia no conceito de sujeito passivo previsto no artigo 13.º do Código do IRS, desde logo por não se tratar de uma pessoa singular. Todavia, ainda que com a declaração de insolvência se transferissem, do insolvente para o administrador de insolvência, os poderes de administração e disposição relativamente aos bens integrantes da massa insolvente, essa circunstância não fazia com que o insolvente deixasse de ser titular dos mesmos. Pelo que, o acréscimo do património em apreço cabia aos insolventes, embora reportado a uma massa patrimonial autónoma.

Quanto à interpretação do artigo 268.º, n.º 1, do CIRE, considerava a AT que a norma não era aplicável ao caso sub judice dado cobrir situações diferentes da compra e venda, nomeadamente, a dação em cumprimento e a cessão de bens.

Em face dos argumentos expostos, o Supremo Tribunal Administrativo (“STA”) concluiu, em primeiro lugar, que as mais-valias resultantes da venda de bens do insolvente não estavam abrangidas pela isenção prevista no n.º 1 do artigo 268.º do CIRE referindo que nada permitia concluir que o legislador quisesse aplicar às situações de venda de bens tratamento idêntico àquele em que se verificava uma transferência direta de bens da esfera patrimonial do insolvente para a dos credores (por, por exemplo, dação em cumprimento e cessão de bens), sendo legítimo concluir que pretendeu, por esta via, estimular a extinção das dívidas do insolvente. Caso contrário, teria certamente o legislador referido expressamente que se encontravam abrangidas as situações de venda de bens, tanto mais sendo que são mais frequentes que as mencionadas.

Em segundo lugar, o STA considerou que existia um efetivo acréscimo patrimonial no património dos insolventes que devia ser tributado. Para além dos argumentos utilizados pela AT, o STA acrescentava, ainda, que a própria isenção prevista no artigo 268.º do CIRE ficaria desprovida de sentido caso não houvesse uma efetiva tributação para lá dos casos aí previstos, nomeadamente, a venda de bens, concluindo assim pela sua tributação em IRS.  

IRC: A não comunicação à AT, dentro do prazo legal, do alargamento do grupo em RETGS, impede que, no futuro, o mesmo se venha a aplicar com efeitos retroativos a essas sociedades (Decisão arbitral proferida no âmbito do Processo n.º 401/2017-T, de 30 de abril de 2018)

Por um lado discutia-se no caso em apreço a competência do tribunal arbitral quanto à apreciação de um pedido de pronúncia sem que tivesse havido recurso prévio a reclamação graciosa à luz do âmbito de vinculação da AT estabelecido no Regime da Arbitragem em Matéria Tributária (“Portaria de vinculação”). 

Por outro lado, o processo em análise versava também sobre a legalidade de um ato de indeferimento de um pedido de revisão oficiosa de uma autoliquidação de IRC de 2011 por desconsiderar do perímetro do Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (“RETGS”) empresas fiscalmente residentes em Portugal mas detidas na totalidade por uma sociedade residente, para efeitos fiscais, em Espanha.

Relativamente à primeira questão, o tribunal decidiu no sentido de desconsiderar a exceção de incompetência. Com efeito, defendeu este tribunal que o alcance da exigência de reclamação graciosa prévia, necessária para abrir a via contenciosa de impugnação de atos de autoliquidação, prevista no n.º 1 do artigo 131.º do CPPT, tem como única justificação o facto de, relativamente a esse tipo de atos, não existir uma posição expressa da AT sobre este tema, assim como entende que, o facto da norma em causa conter a expressão “recurso à via administrativa”, potencialmente também referencia a revisão de ato tributário, à luz das regras de interpretação previstas no n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil.  

Quanto à segunda questão, a AT invocava que a opção pela aplicação do RETGS não lhe tinha sido comunicada dentro do prazo estabelecido na alínea a) do n.º 7 do artigo 69.º do Código do IRC, ou seja, até ao 3.º mês do período de tributação em que se pretende iniciar a aplicação.

Por sua vez, o Requerente invocava que tal não ocorreu somente porque a norma então vigente excluía do RETGS as sociedades residentes detidas através de sociedades não residentes [norma entretanto revogada na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) “Papillon” – Processo C-418/07, de 27 de novembro de 2008].

De acordo com este tribunal, a comunicação da opção no prazo devido era imprescindível para a aplicação do RETGS atendendo que a imposição da opção pelo RETGS antes de serem conhecidos os resultados da sua aplicação harmonizava-se com o fim de dificultar a utilização do mesmo para finalidades exclusivamente fiscais. Se a Requerente estava convicta de que a norma era desconforme com o Direito da União Europeia, por não permitir a consolidação fiscal horizontal quando a sociedade dominante não seja portuguesa, deveria tê-lo alegado junto da AT, e eventualmente, junto dos órgãos jurisdicionais.

Assim, concluiu aquele tribunal que o ato de indeferimento do pedido de revisão oficiosa da liquidação não enfermava da ilegalidade invocada.

Não obstante, é de realçar as duas declarações de voto emitidas, uma a favor da procedência da exceção dilatória de incompetência do tribunal arbitral, e outra a favor do Requerente quanto ao pedido principal. 

Quanto à última, o árbitro realça que a interpretação do TJUE sobre a compatibilidade de uma norma jurídica interna com o Direito da União Europeia deve ser tida em conta mesmo nas relações jurídicas surgidas e constituídas antes de ter sido proferido o acórdão com essa interpretação (por exemplo, acórdão Papillon). A decisão interpretativa deve retroagir à data da entrada em vigor da norma nacional, exceto se o acórdão dispuser de forma diferente. Assim, é irrelevante que a Requerente não tenha pedido a inclusão do perímetro do grupo de uma sociedade quando a lei não permitia, à altura, que o fosse. Não é razoável que o cumprimento de um contribuinte, baseado na presunção de conformidade das normas com padrões supralegais que devem respeitar, seja depois utilizado para negar o direito a uma tributação de acordo com o quadro normativo que deveria ter sido considerado como sempre tendo estado em vigor. O incumprimento parte do Estado português, que criou e manteve em vigor uma norma violadora do Direito da União Europeia.

IVA: A transferência de imóveis de uma S.A. para um dos seus acionistas, a título de contrapartida pela amortização de ações detidas, pode constituir uma entrega de bens a título oneroso sujeita a IVA (Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 13 de junho de 2018, Processo C-421/17) 

A Polfarmex era uma sociedade anónima de direito polaco, cuja atividade consistia no fabrico de produtos farmacêuticos. Esta sociedade pretendia reestruturar o seu capital social, através da amortização de uma parte das ações, detidas por uma sociedade de responsabilidade limitada, compensando a mesma através da transferência da propriedade de certos terrenos e edifícios neles instalados. Pretendia-se assim analisar se esta transação constituía uma operação tributável, em sede do IVA.

A Polifarmex alegara que as operações em causa não deviam estar sujeitas a IVA visto que, ao realizá-las, não estava a agir no quadro da sua atividade económica, quer quanto à amortização das ações, quer no que respeitava à transferência da propriedade dos bens imóveis. Entendia a sociedade que estas operações constituíam uma operação complexa única, que incluía a amortização das ações e a respetiva contrapartida, de tal forma que seria errado cindi-las para efeitos fiscais.

Segundo o Ministro das Finanças polaco existia uma verdadeira contrapartida pela amortização das ações, correspondente a uma obrigação, que devia estar sujeita ao IVA.

Após uma decisão favorável à Polfarmex, o Ministro recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo polaco, que questionou o TJUE se a operação tinha ou não natureza onerosa e se a Polfarmex agia, neste caso, na qualidade de sujeito passivo de IVA.

Para o TJUE, existia uma relação jurídica uma vez que eram realizadas prestações recíprocas, constituindo uma o contravalor da outra, pelo que a operação era efetuada a “título oneroso” na aceção do artigo 2.º, n.º 1, al. a), da Diretiva IVA. 

No que diz respeito à atuação na qualidade de sujeito passivo, agindo a Polfarmex na dupla qualidade de fornecedor e beneficiário da prestação, o TJUE procurou distinguir as operações.

Relativamente à entrega de bens imóveis, se os bens tivessem sido afetos à atividade económica da sociedade, o que incumbia ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, a operação encontrar-se-ia sujeita a IVA.

Quanto à operação de amortização das ações, resultava de jurisprudência assente do TJUE que a mera aquisição, detenção ou cedência de ações não deviam ser consideradas “atividades económicas” na aceção da Diretiva IVA. A simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constituía assim uma exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais ganhos, fruto de tal participação, resultavam da mera propriedade do bem e não eram contrapartida de uma atividade económica na aceção da Diretiva IVA.