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La reforma del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores (ET) llevada a cabo por el Decreto-ley 32/2021 (artículo primero, diez) mantiene, en lo sustancial, la regulación precedente y, también, la confusión conceptual que la caracteriza. La redacción de los apartados 1, 2, 3, en sus dos primeros párrafos, y 4 (ahora convertido en 5) es la misma anterior, y en el nuevo apartado 4 se da nueva redacción a los dos últimos párrafos del anterior apartado 3. En él se reordenan los supuestos de mediación y arbitraje ante el bloqueo de la negociación y, sobre todo, se establece la previsión de que “en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo”. Esta referencia al mantenimiento de la vigencia es equívoca y hay que entenderla en el sentido de que lo que se establece es la ultra actividad indefinida del convenio colectivo, suprimiendo la precedente limitación de su duración a un año. No estamos en presencia de una vigencia indefinida e ilimitada del convenio, sino de una aplicación ultra activa del mismo, una vez perdida su vigencia, sin límite temporal.

La norma, en efecto, ni antes ni ahora, delimita bien los conceptos de vigencia, prórroga y ultra actividad. La vigencia del convenio, como la de todo contrato, es la pactada expresamente (pudiendo pactarse distintos periodos de vigencia dentro del mismo convenio colectivo: artículo 86.1 del Estatuto de los Trabajadores). Finalizada la vigencia sin denuncia, la tácita reconducción (artículo 86.2 del ET) la mantiene durante un año (y opera cada año mientras no exista denuncia). Y si las partes acuerdan la prórroga de la vigencia, esta se mantiene durante el periodo de prórroga, durante el cual el convenio ha de considerarse plenamente en vigor. Pero, denunciado el convenio y finalizada su vigencia inicial o la de cualquiera de sus prórrogas, el convenio deja de estar vigente. No puede existir, como parece sugerir el legislador (artículo 86.3, primer párrafo), una especie de “vigencia después de terminada la vigencia”. Las partes pueden, expresa o tácitamente, prorrogar la vigencia del convenio tanto como deseen, pero una vez perdida, tras la denuncia, dicha vigencia, lo único que puede existir, y que es lo que en una recta interpretación de la norma existe, es la exigencia legal de que se mantenga la aplicación de lo previsto en un contrato (convenio) colectivo que ya no está vigente. La ultra actividad, primero durante un año (que parece considerarse periodo “normal” para la renegociación del convenio: artículos 86.3, segundo párrafo, y 86.4 del ET) y posteriormente (fracasada o bloqueada la negociación) de manera indefinida (artículo 86.4, tercer párrafo), no implica, a pesar de la confusión conceptual y terminológica del legislador, un mantenimiento ex lege de la vigencia del convenio, ni durante la misma este puede considerarse vigente. El convenio vencido habrá de ser de aplicación (ultra activa) por exigencia del legislador, pero en ningún caso podrá considerase jurídicamente vigente. La ultra actividad no es otra cosa que una imposición legal, excepcional, que, en contra de lo que resultaría de la normativa contractual, exige que se mantenga la aplicación de un contrato (convenio) que ha perdido su vigencia. Y esto no puede, lógicamente, dejar de repercutir en el régimen jurídico al que haya de someterse el convenio durante el periodo de ultra actividad.

La obligación de seguir aplicando el convenio (artículos 86.3, segundo párrafo y 4, tercer párrafo, del ET) no puede, pues, interpretarse, a pesar de la dicción del legislador, en el sentido de que siga vigente. Por eso decaen las “cláusulas de paz” que hubiesen sido pactadas (artículo 86.3, segundo párrafo), porque el convenio ya no está vigente y no puede por tanto operar la tacha de ilegalidad de las huelgas convocadas para pretender la modificación de un convenio colectivo durante su vigencia (artículo 11.c del Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo). Y por eso el mandato del artículo 86.4, tercer párrafo, es compatible con el del 84.1, ya que en caso contrario la vigencia indefinida del convenio provocaría una “petrificación” de las unidades de negociación y de la estructura de la negociación colectiva, vetando la prohibición de concurrencia cualquier cambio de unidad de negociación.

La ultra actividad, antes limitada a un año, ahora es de duración indefinida (salvo pacto en contrario, que podría ser anterior a la reforma, por cuanto habría que aplicar la misma doctrina judicial que se sentó, en relación con los pactos en contra de la limitación de la ultra actividad, tras la reforma de 2012), pero su naturaleza y su régimen jurídico han de ser los mismos precedentes.

Y, en ese sentido, es muy importante la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (TS) en su sentencia de 5 de octubre de 2021 (sentencia 958/2021, recurso 4815/2018). Aclara el TS que la expresión legal referida a la “vigencia” del convenio colectivo, que ya hemos criticado, hay que entenderla “como la referida a la vigencia inicial prevista o prorrogada expresamente por las partes, pero no al periodo posterior a tal vigencia, una vez el convenio ha sido denunciado, conocido como vigencia ultra activa, ya sea prevista en el propio convenio o, en su defecto, la establecida en el artículo 86.3 ET”. Se delimitan aquí claramente los conceptos de vigencia, prórroga y ultra actividad, que el TS, para acomodarse a la imprecisión conceptual del legislador, llama “vigencia ultra activa”. Y se aclara que la referencia legal a la vigencia del convenio (en el artículo 86.3 y ahora también 4) hay que entenderla hecha a su periodo de vigencia pactada o prorrogada (expresa o tácitamente), pero no al de ultra actividad o “vigencia ultra activa”.

Por eso, como también aclara el TS, en doctrina que hay que considerar plenamente aplicable tras la reforma normativa, “la prohibición de concurrencia (del artículo 84.1 del ET) finaliza ante la pérdida de vigencia del convenio y a pesar de su mantenimiento en situación de ultra actividad”. Los convenios son “normas temporales o de duración determinada”, y la ultra actividad “no es confundible con la vigencia”. El periodo de vigencia a que se refiere el artículo 84.1 del ET “no puede incluir el posible periodo de ultra actividad del artículo 86.3 ET, pues se trata de dos conceptos diferentes”.

Finalizada la vigencia del convenio colectivo, pues, a pesar de su ultra actividad, ya sea limitada (a un año en la normativa precedente, o en los términos en que se pacte, en la normativa actual) o indefinida (conforme a la normativa actual, en defecto de pacto, o si así se había pactado, en la normativa precedente), deviene posible el cambio de unidad de negociación y puede negociarse un convenio de ámbito distinto o puede desplegar plenamente su eficacia el que se hubiese pactado en concurrencia con el decaído y con previsión de entrada en vigor a la finalización de la vigencia de este último. En caso contrario, dice el tribunal, se produciría esa “petrificación” de la estructura de la negociación colectiva (a la que nos hemos referido), que sería contraria a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas eternamente las unidades correspondientes.

Esta doctrina debería tener otras consecuencias interpretativas. Fundamentalmente, en mi opinión, que no cabrá pretender la inaplicación (el “descuelgue”) de un convenio colectivo que haya perdido su vigencia, aunque siga siendo de aplicación ultra activa, y que sí será posible, por el contrario, pretender la modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en un convenio no vigente y de aplicación solamente por su “vigencia ultraactiva”.