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El contraste entre ambas acciones es significativo, tanto en lo que respecta (1) al universo de derechos tutelados, (2) a la conducta que se puede reclamar, (3) a los titulares de la acción, (4) a la judicatura llamada a conocer de las acciones, (5) al procedimiento aplicable, (6) al plazo de interposición, y (7) a las facultades del tribunal.

(1) Sobre el ámbito de aplicación de la garantía es posible hacer dos digresiones: una sobre los derechos que se protegen y otra sobre el rol supletorio que cumple la acción. En efecto, la actual acción de protección es más limitada que la acción de tutela de la NC, ya que la primera solo protege la lista de derechos fundamentales del artículo 20, mientras que la última se extiende a todos los derechos fundamentales reconocidos en la NC, sin distinción. Por el otro lado, mientras que la acción de protección siempre cabe porque es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes,” la acción de tutela de la NC solo procede cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal o cuando, incluso teniéndolos, por urgencia y gravedad la actuación que se reclama puede provocarle daño grave inminente o irreparable. Además, se admite en la NC la tutela contra resoluciones judiciales por el afectado que no haya intervenido en el proceso respectivo y por otros a quienes afecten sus resultados.

(2) La actual acción de protección se dirige en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de derechos fundamentales. La NC innova porque el artículo 119§1, que dice que “Toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales (…),” nada menciona acerca de la entidad de la actuación que se impugna, lo que sí es determinante en la CPR. Es que se ha eliminado la exigencia de tratarse de una actuación arbitraria o ilegal, lo que podrá llevar a entender que la tutela de la NC también cabe en contra de actuaciones lícitas y razonables. El yerro está en el hecho de que no es posible visualizar una tutela frente a una actuación lícita y razonable, aunque afecte un derecho fundamental, porque aquella estaría dentro de las afectaciones constitucionales admisibles. Por ejemplo, la expropiación representa la privación del derecho de propiedad; mientras se realice cumpliendo las exigencias constitucionales y legales, no podría ser objeto de la acción de tutela porque, de serlo, se podría congelar el cumplimiento de la acción estatal. En otras palabras, la legalidad de las decisiones públicas, cuando se ajustan al marco jurídico aplicable y a lo que es constitucionalmente permitido, se imponen incluso frente al legítimo ejercicio de derechos fundamentales. 

(3) La acción de protección de la CPR puede ser interpuesta por cualquier persona afectada en sus derechos fundamentales o por cualquier persona actuando a su nombre. Es decir, no puede ser calificada como una acción popular. Por su parte, la acción de tutela también está en manos de la persona que se sienta afectada, actuando por sí o a través de un tercero a su nombre. Sin embargo, la NC establece una legitimación activa mucho más amplia, porque extiende esa titularidad, tratándose de los derechos de la naturaleza y de los derechos ambientales, a la Defensoría de la Naturaleza y a cualquier persona o grupo, y porque tratándose de los derechos de los puebles indígenas y tribales, ellos pueden ser defendidos por sus instituciones representativas, sus integrantes o la Defensoría del Pueblo.

(4) Por el artículo 20 de la CPR, la acción de protección es de conocimiento de las Cortes de Apelaciones. Sin que la actual Constitución lo disponga, la Corte Suprema creó un recurso de apelación para reclamar lo que resolvieran las Cortes de Apelaciones. Es decir, diseñada originalmente como una acción en única instancia, la acción de protección es conocida, sin embargo, en dos instancias. Esto cambia en la NC. Los tribunales competentes en primera instancia serán los tribunales de instancia que determine la ley -posiblemente tribunales administrativos-, y sus sentencias serán apelables ante la respectiva Corte de Apelaciones, pero excepcionalmente la apelación será de conocimiento de la Corte Suprema, si respecto de la materia de derecho objeto de la acción existen interpretaciones contradictorias en sentencias de cortes de apelaciones.

(5) El actual procedimiento de la acción de protección se contiene en un auto acordado de la Corte Suprema. El procedimiento es poco adversarial y carece de las garantías suficientes de un debido proceso. De igual modo, a pesar de su simplicidad y brevedad de plazos, no son causas que se cierren con rapidez. Para la acción de tutela, por el contrario, la NC dispone que sea tramitada sumariamente y con preferencia a toda otra causa que conozca el tribunal. De esta manera, la Constitución exigirá que los tribunales no posterguen su pronunciamiento sobre las acciones de tutela, ni siquiera aduciendo una sobrecarga de trabajo.

(6) La CPR no estableció un plazo de caducidad para la interposición de la acción de protección, por lo que siempre podría ejercerse mientras permaneciera el estado de afectación del derecho fundamental. El plazo de 30 días, hoy vigente, fue creado por la Corte Suprema a través de un auto acordado. En la NC se establece que la acción de tutela se “podrá deducir mientras la vulneración persista”, es decir, en tanto la privación, perturbación o amenaza se cierna sobre el derecho concernido.

(7) Finalmente, las facultades del juez son parecidas en las acciones de protección y de tutela. En el primer caso, la Corte de Apelaciones puede adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. En la NC se transcribe la primera parte de la oración, pero se elimina la referencia al aseguramiento de protección para el afectado. La causa de ello puede estar en que, al restablecerse el imperio del derecho, se debe entender que se satisface igualmente la pretensión tutelar del afectado, de haber sido procedente conforme a la NC.

Las disposiciones transitorias antes referidas establecen que mientras no se dicte la ley que regula las acciones de tutela y amparo, seguirán vigentes los autos acordados de la Corte Suprema, y serán competentes las cortes de apelaciones, en primera instancia, y la Corte Suprema, en vía de apelación. Luego, si dentro del plazo de seis años desde la entrada en vigor de la NC no se dicta la ley de procedimiento respectiva, serán competentes para conocer las acciones de tutela los tribunales de instancia de la NC, conforme a los procedimientos contenidos en los actuales autos acordados de la Corte Suprema. Nótese que, en este caso de omisión legislativa por seis años, se planteará la duda de cuáles tribunales de instancia, en particular, serán los competentes para conocer de la acción de tutela, de momento que la NC incluye en ellos a los civiles, penales, de familia, laborales, de competencia común, administrativos, ambientales, vecinales y de ejecución de pena.