El secretario del consejo, figura clave para evitar conflictos en la empresa familiar

España - 03 / 11 / 2020

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La labor del secretario del consejo puede ser clave para el buen funcionamiento del órgano de administración de una empresa familiar. Sus aportaciones son valiosas para cuestiones como las obligaciones de información y participación de los consejeros, el control de posibles operaciones de los administradores con la sociedad o la prevención ante eventuales acciones de responsabilidad de los administradores.

De conformidad con lo previsto en la guía práctica para el buen gobierno de la empresa familiar, publicada por el Instituto de la Empresa Familiar, el consejo de administración es la pieza clave de todo el sistema de buen gobierno. Es el encargado de entender la misión que la familia conﬁere a la empresa, traducirla en un plan estratégico y velar por que la dirección lo ejecute. También es el órgano que debe adoptar las decisiones más importantes para el futuro de la empresa, gestionar algunos elementos de la comunicación corporativa y defender los intereses de los accionistas minoritarios.

Esta deﬁnición teórica de sus principales competencias es muy clara y fácil de entender. Sin embargo, no es extraño encontrar familias y empresas en las que no se respeta. A menudo la familia intenta realizar el plan estratégico, intenta controlar a los directivos, o los consejeros se convierten en directivos en la sombra, o el consejo de administración es sólo un órgano virtual que no funciona. Todas estas situaciones son frecuentes y constituyen una fuente de conﬂictos.

Dentro de la estructura del consejo de administración, junto con las funciones del presidente, es especialmente relevante el papel del secretario del consejo. De conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital, el secretario puede ser miembro o no del órgano de administración (en este último caso se trataría de un secretario no-consejero).

Cuando se cuenta con un profesional externo para el desarrollo de la secretaría del consejo, generalmente abogado, en la misma persona podrían coincidir las funciones propias de secretaría (llevanza de los libros societarios, redacción, con el visto bueno de la presidencia, de las actas de los órganos societarios, emisión de certificados, etc.) junto con las de letrado asesor del órgano de administración, encargado de asesorar al órgano y velar por el cumplimiento de las estipulaciones estatutarias y legales, en relación con la forma y, en lo que se someta a su consideración y tenga transcendencia jurídico/societaria, del contenido de los acuerdos del órgano de administración.

Pero, ¿existen particularidades en el desarrollo de la función de secretario del consejo de administración en una sociedad familiar? Obviamente cada empresa familiar es distinta y la organización de su gobierno corporativo debe adaptarse a cada caso, pero es fácil concluir que en la empresa familiar pueden darse determinados factores que pueden hacer que la labor del secretario se diferencie de su asesoramiento para aquellas empresas que no cuentan con esta condición. En nuestra opinión, algunas circunstancias más habituales de la empresa familiar que hacen que la labor del secretario exija de una especial atención son las siguientes:

a. Existencia de miembros de la familia que realizan labores de gestión. Uno de los caracteres definitorios de la empresa familiar es la existencia de miembros de la familia propietaria que, al mismo tiempo, desarrollan tareas ejecutivas en la compañía. Esto conlleva que, a la tradicional existencia de información asimétrica entre los directivos y el órgano de administración, hay que añadir los componentes propios de la relación de parentesco entre consejeros “gestores” y aquellos miembros de la familia que son únicamente miembros del órgano de administración. Esto puede introducir matices en cuanto a la existencia de relaciones de confianza (cuando la relación familiar es bien avenida) o de desconfianza (cuando la relación es mala). Esta circunstancia puede ser más notable en las empresas familiares ya que, aunque no hay que desmerecer el elemento de relación personal entre los administradores de sociedades que no tienen el carácter familiar, no cabe duda que este es de menor intensidad.

b. La existencia de miembros del consejo con menor experiencia o con ausencia de formación en materia empresarial. En los últimos tiempos, y de la mano de las asociaciones y escuelas de negocios que ponen sus ojos en la empresa familiar, la mayoría de las empresas familiares cuentan con órganos de administración donde sus miembros se han formado para el desarrollo de su función. No obstante, en las empresas familiares es más frecuente encontrar a consejeros que son nombrados por representación del capital propietario de la entidad (no tienen necesariamente una vocación empresarial, si bien han adquirido una participación, en ocasiones no pequeña, por su pertenencia a la familia empresaria). En caso de que esto suceda podrían existir consejeros que, o bien no se dedican a tiempo completo a tareas empresariales, o bien no cuentan con la experiencia en materia empresarial y tengan dudas sobre la trascendencia y profundidad de las decisiones que han de adoptarse en sede del consejo de administración (inclusive la trascendencia jurídica de alguna de las mismas).

c. La falta de participación de algunos miembros del órgano de administración. Ocurre ocasionalmente, sobre todo en las sociedades donde todavía están bajo el control del fundador, pero que han dado el paso de abrir el órgano de administración a la siguiente generación, que existen los llamados “consejeros de firma”, es decir, aquellos miembros del consejo de administración que forman parte del mismo por decisión del fundador pero que no ejercen una labor independiente y dedicada, sino que se limitan a suscribir las decisiones tomadas por el fundador o por aquellos miembros de la familia encargados de la responsabilidad de la llevanza de la gestión de la compañía.

Partiendo de las peculiaridades propias de la empresa familiar, y con el objetivo de mejorar el funcionamiento del órgano de administración, queremos llamar la atención sobre algunas cuestiones que, en nuestra experiencia, merecen una especial consideración:

1. Propias de las obligaciones de diligencia de los administradores:

a. Sobre la información a los consejeros. En las empresas familiares, la confianza entre los miembros de la familia no puede suponer una excusa para que los miembros del consejo de administración no reciban la información relativa a los asuntos que se van a tratar, tanto de forma suficiente, como con la antelación necesaria. Es importante para el buen funcionamiento del órgano de administración que dicha información se prepare y se remita (incluso si, como es habitual en muchas empresas familiares, todos los consejos tienen el carácter de familiar). Así mismo, sería conveniente que la información se remita en un formato que permita a los consejeros cumplir con los objetivos de información para la toma de decisiones (como se ha dicho, en ocasiones, no son profesionales).

b. Sobre la participación de los consejeros. Todos los documentos referidos a buenas prácticas de gobierno corporativo en el ámbito de la empresa familiar favorecen la participación de los consejeros en las deliberaciones y en la toma de decisiones. Es conveniente que los administradores se encuentren informados sobre sus derechos y obligaciones.

2. Propias de los deberes de lealtad:

a. En relación con las operaciones de los administradores con la sociedad. En algunas sociedades familiares no se ha producido debidamente la separación del patrimonio de la empresa y el personal. Sobre todo en los supuestos en que toda la familia participa en la propiedad y, al mismo tiempo, en la gestión, podría existir confusión, o uso, de los recursos de la compañía para fines privados. Esto mismo puede ocurrir con la obtención de fondos de la compañía (préstamos o anticipos), actuación que en ocasiones guarda relación con la política que tienen muchos empresarios familiares de evitar el reparto de dividendos. En este sentido, hay que recordar que las operaciones se deben encontrar perfectamente adaptadas a valor de mercado, debidamente documentadas y, en caso de que sean operaciones de financiación de los administradores, adecuadamente autorizadas por la junta general. Así mismo hay que prestar atención a que los plazos de devengo, liquidación o amortización de las operaciones se producen conforme a los términos de mercado que se hayan aprobado y documentado.

b. En relación con el uso de los activos de las compañías con fines privados. Otro apartado especialmente sensible. Es necesario recordar que las políticas de gobierno corporativo de la compañía están previstas, inicialmente, para regular las relaciones de agencia entre socios y administradores, pero que en la actualidad se extienden a todos los grupos de interés de la compañía (proveedores, trabajadores, clientes, etc.), por lo que, aunque coincidan en las mismas manos (la familia) la propiedad y la administración, ello no excluye de la debida atención al cumplimiento de las normas de derecho corporativo.

c. En relación con el aprovechamiento de las oportunidades de negocio. Los miembros familiares del órgano de administración no pueden beneficiarse de su condición de administradores de la sociedad familiar para la realización de operaciones mercantiles en su propio interés.

3. Asesoramiento en las normas mercantiles para la fijación de la retribución de los administradores.

Sin duda la fijación de la retribución en las sociedades familiares es uno de los aspectos que más sensibilidad puede despertar. La fijación de las diferentes fuentes de renta que reciben los propietarios de una sociedad (familia) y sus conceptos (dividendos, retribución de administradores, retribución de consejeros ejecutivos, relación laboral, etc.), se deberían ajustar estrictamente a las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital.

4. En relación con la responsabilidad de los administradores.

Los consejeros deben de tener información sobre el alcance de sus competencias exclusivas, las consecuencias de la delegación, así como, en todo momento, procurar que las decisiones discrecionales de negocio se realicen con la información necesaria y desprovistas de interés de los consejeros en su adopción, de forma que las mismas se encuentren protegidas frente a eventuales acciones de responsabilidad.

En general, el secretario, como letrado asesor del consejo de administración, en un contexto donde puede haber órganos de administración de sociedades con características particulares por el carácter familiar de sus propietarios y la participación de algún miembro de la familia en la dirección de la compañía, deberá de adaptar sus principales intervenciones a aquellos elementos que la experiencia señala como de mayor sensibilidad en este tipo de sociedad. Su intervención se tendrá que ajustar, de un lado, al alcance de su nombramiento (si es para las funciones de mera secretaría o si en su encargo se incluye la prestación de asesoramiento sobre temas jurídicos de funcionamiento del órgano de administración), así como al conocimiento que tenga de su cliente, la confianza con los diferentes miembros del órgano de administración, así como el tiempo que lleva prestando estos servicios. Su función, en cada caso, se puede concretar en un asesoramiento al presidente del consejo, en la realización de recomendaciones al conjunto del consejo de administración (que puede prestarse por anticipado o en el transcurso de la propia reunión del consejo) o incluso, de estar incluido en el régimen de su actuación (ya sea por estar regulado en los estatutos de la sociedad o en el reglamento del consejo), con la emisión de informes u opiniones.

Es importante recordar que una correcta configuración de los órganos de administración de la sociedad y que se rijan de forma adecuada por los principios previstos por la Ley de Sociedades de Capital será la mejor política de asesoramiento jurídico preventivo para evitar posibles desencuentros entre los miembros de la familia empresaria, así como una buena receta para evitar que, situaciones de crisis empresarial u orgánica acaben en acciones de responsabilidad contra los administradores.