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La lectura de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, que versa sobre una póliza de seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguro de D&O, por su acrónimo inglés) y, en concreto, sobre si la misma cubría el daño sufrido en el patrimonio de los administradores de una sociedad a los que la administración tributaria había derivado subsidiariamente la responsabilidad por el incumplimiento de dicha sociedad de determinadas obligaciones fiscales, más allá de la valoración (crítica) que la misma pueda merecer desde un punto de vista técnico, anima a hacer algunas reflexiones sobre el papel de esta modalidad de seguros en las empresas familiares.

Decía el filósofo Séneca que cuando se está en medio de las adversidades, ya es tarde para ser cauto. Esta razonable afirmación debería estar muy presente en el ánimo de todos aquellos integrantes de los órganos de administración y directivos de un considerable número de empresas familiares que (sorprendentemente) todavía hoy no cuentan con un seguro de D&O que proteja su patrimonio personal de las reclamaciones por los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionar a un tercero por un acto llevado a cabo en el desempeño de sus funciones y del que sean civilmente responsables.

Y resulta mucho más sorprendente esta situación en un contexto de paulatino endurecimiento de la responsabilidad de los administradores (constante desde la reforma mercantil que tuvo lugar en 1989) y de un altísimo nivel de exigencia impuesto a estos en el desempeño de sus funciones en todos los ámbitos (tributario, laboral, y, en especial, en el mercantil-societario y penal, desde las últimas reformas de la Ley de Sociedades de Capital y del Código Penal, respectivamente).

Según los últimos informes del sector, el mercado de los seguros de D&O continúa, en este primer tramo de 2019, con un crecimiento en volumen de contratación, como ha venido ocurriendo en los últimos años. También se destaca el hecho de que la siniestralidad sigue incrementándose en torno al 70% con respecto a la anterior anualidad, resaltando un aumento sustancial en el segmento de las empresas familiares-pymes. A este respecto parece oportuno hacer un breve recorrido sobre algunas de las características de este seguro y ciertas cuestiones prácticas a tener en cuenta cuando se contrate.

El seguro de D&O constituye una herramienta de marcado carácter preventivo dirigida a proteger contra las consecuencias que se derivan de la responsabilidad civil en que puedan incurrir las personas que ocupan el cargo de administrador o desempeñan ciertas funciones directivas en la sociedad. Es una clase o modalidad del seguro de responsabilidad civil, configurado a su vez como un seguro de daños, en cuya virtud el asegurador se compromete a indemnizar el daño derivado de la realización del riesgo delimitado en el propio contrato, esto es, el nacimiento a cargo del asegurado de una deuda de responsabilidad, es decir, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a un tercero por un acto del que aquél sea civilmente responsable.

Así, el seguro de D&O es un seguro de carácter voluntario (ninguna norma obliga a su contratación) en el que, por regla general, el tomador de la póliza será la propia empresa y los asegurados los administradores y directivos. Ha de advertirse que este seguro de D&O es distinto al seguro de responsabilidad civil empresarial en su modalidad explotación que cubre, entre otros riesgos, la responsabilidad del empresario (sociedad) por daños causados por un empleado. A diferencia de este seguro de responsabilidad civil empresarial, en el que el asegurado es la propia empresa que ha de responder de los daños causados a terceros por actuaciones desarrolladas por sus empleados, en el seguro de D&O el asegurado es el administrador o el directivo que deberá responder con su patrimonio de la responsabilidad civil derivada de los daños y perjuicios que ocasione con sus actuaciones, tal y como disponen un sinfín de regulaciones de diversa naturaleza.

En este sentido, resulta muy importante establecer claramente el perímetro de asegurados (colectivo determinado o determinable), haciendo especial hincapié en aquellas situaciones en las que estos administradores y directivos prestan sus servicios en sociedades filiales o participadas, o en los casos de extensión de la responsabilidad del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital (administrador de hecho, persona física representante del administrador persona jurídica, y el no menos inquietante supuesto de las personas con facultades de alta dirección en sociedades que no tengan delegadas las facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados). 

¿Qué riesgos quedan cubiertos por este seguro de D&O?

El riesgo cubierto por esta modalidad  de seguro viene constituido por el nacimiento de una deuda indemnizatoria a cargo del asegurado como consecuencia de su responsabilidad civil. Igualmente, tal y como establece el artículo 74 de la Ley de Contrato de Seguro, además de la responsabilidad civil, el riesgo asegurado, salvo que se excluya, será también la defensa jurídica del asegurado frente a reclamaciones formuladas contra él en exigencia de su responsabilidad. Se trata de una de las coberturas más valoradas desde un punto de vista práctico porque evitan al asegurado tener que hacer frente (al menos inicialmente) a cuantiosos desembolsos de dinero correspondientes a su defensa jurídica (abogados, procuradores, avales e incluso fianzas en procedimientos penales).

En la delimitación de la responsabilidad civil asegurable es obligado mencionar que la responsabilidad civil derivada de mala fe del asegurado está excluida legalmente de cobertura (artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro). Es decir, los administradores y directivos deben ser conscientes de que el seguro de D&O no va a cubrir aquellas actuaciones que provoquen daños a terceros llevadas a cabo con dolo (RAE: engaño, fraude, simulación; voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud; voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída).

Todo ello sin perjuicio de que esta exclusión no impedirá que un tercero perjudicado pueda dirigirse contra el asegurador en ejercicio de la acción directa para exigir el cumplimiento por éste de su obligación de indemnizar,  y el asegurador pueda reclamar a su vez contra el asegurado que actuó dolosamente. A contrario sensu, el seguro de D&O dará cobertura a los supuestos de responsabilidad derivados de acciones u omisiones culposas, negligentes o imprudentes que supongan incumplimiento de un deber o sean realizadas sin la diligencia debida o resulten contrarias a la ley o a los estatutos de la sociedad y sean llevadas a cabo por los administradores o directivos en el desarrollo de sus funciones como tales.

Como todo seguro de daños, la delimitación convencional del riesgo en el contrato de seguro se realiza positivamente, mediante la concreción del riesgo asegurado, y negativamente, mediante la enunciación de exclusiones o limitaciones a dicho riesgo. Así, generalmente quedarán cubiertos todos aquellos supuestos de responsabilidad civil en que pueda incurrir el administrador de una sociedad en el ejercicio de su cargo. Por ejemplo, en el ámbito mercantil, aquellos contemplados en el régimen de responsabilidad de los administradores contenido en la Ley de Sociedades de Capital (acciones de responsabilidad social e individual, y acción de responsabilidad-sanción del artículo 367) y otros supuestos vinculados a determinadas responsabilidades en el ámbito concursal (responsabilidad del artículo 172 bis de la Ley Concursal). Es muy recomendable ser especialmente escrupulosos a la hora de definir aquellos riesgos cuya inclusión se desea quede cubierta. 

Delimitación del riesgo asegurado

Por otra parte, en cuanto a la delimitación negativa del riesgo asegurado, en este tipo de seguros de responsabilidad civil cabe que las partes pacten cuantas exclusiones o limitaciones a la cobertura del riesgo asegurado estimen oportunas. No es ocioso recordar que habrá que ser particularmente cuidadosos a la hora de concretar y redactar dichas exclusiones para evitar discusiones indeseables con el asegurador sobre la cobertura de determinado riesgo cuando este acaezca, y ello aunque la tendencia de nuestra jurisprudencia sea a realizar una interpretación amplia de las inclusiones de riesgos en la cobertura del contrato y una interpretación restrictiva de las exclusiones (tal fue el caso de la sentencia del Tribunal Supremo referida al inicio, donde se discutía si la responsabilidad subsidiaria derivada por la administración tributaria a los administradores estaba excluida de cobertura o no en el seguro de D&O).

También es obligado referirse a otras delimitaciones negativas que, de ignorarse o desconocerse, pueden provocar que se defrauden las expectativas de los asegurados cuando se produzca el siniestro. Así, respecto a la delimitación de los posibles perjudicados que puedan reclamar la responsabilidad civil, es habitual que se excluyan las reclamaciones de responsabilidad interna o social (es decir, responsabilidad frente a la sociedad por daños sufridos por ésta) interpuestas por la propia sociedad tomadora, las reclamaciones dirigidas contra un asegurado por otro asegurado, las reclamaciones interpuestas por terceros vinculados al asegurado (miembros de su familia) y las reclamaciones interpuestas por accionistas mayoritarios, con participación relevante o con posición de control en la sociedad tomadora.

La delimitación geográfica es lugar común en las pólizas de D&O, dado que las pólizas que den cobertura a las reclamaciones que se puedan producir en diferentes países en los que desarrollen su actividad estos administradores y directivos suelen excluir o someter a severas limitaciones las reclamaciones en USA y Canadá en atención al elevado riesgo de responsabilidad que aquellos pueden asumir en estos países.

Igualmente, es imprescindible definir el ámbito temporal de la cobertura del seguro de D&O. El artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro reconoce expresamente en nuestro derecho el criterio de la reclamación (claim made basis) por el que se consideran cubiertos por el seguro aquellos daños que sean objeto de reclamación durante la vigencia de la póliza, al margen de cuál fuese el momento en que se produjo el hecho causante o la exteriorización del daño. Así, son admisibles  las cláusulas de limitación temporal de las pólizas de responsabilidad civil que cubran reclamaciones que se efectúen durante su vigencia por hechos ocurridos, al menos, un año antes a la entrada en vigor de la póliza (criterio de la cobertura retroactiva, que es recomendable se negocie con el asegurador para que tenga carácter de retroactividad ilimitada) o que cubran siniestros producidos durante la vigencia de la póliza y cuya reclamación se efectúe dentro, al menos, del año siguiente a la finalización de su vigencia (criterio de la eficacia prospectiva o de futuro, donde ha de intentarse que el asegurador amplíe el plazo para realizar la reclamación una vez concluido el contrato más allá del referido año).

En este sentido resulta necesario extremar las cautelas en la contratación sucesiva de seguros de D&O ante la posibilidad de que, por aplicación de distintos criterios temporales en las pólizas contratadas, se puedan producir “vacíos” de cobertura entre una póliza y la siguiente. Sobre este particular, especial cautela deberán tener los administradores o directivos que cesen en sus funciones que deberían cerciorarse de que las eventuales reclamaciones de responsabilidad civil correspondientes al tiempo en el que ejercieron el cargo queden adecuadamente cubiertas.

Riesgos y responsabilidades

A modo de conclusión, los administradores y directivos de empresas familiares deben ser conscientes de que su ámbito de actividad conlleva la asunción de riesgos y responsabilidades cada vez más importantes y que su patrimonio puede verse comprometido como consecuencia de la reclamación de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionar a un tercero por un acto llevado a cabo en el desempeño de sus funciones y del que sean civilmente responsables.

Sin perjuicio de que los administradores y directivos ajusten su actuación a los cánones de conducta establecidos en las distintas normativas que resultan de aplicación a su ámbito de actividad (particularmente, los deberes de diligencia y lealtad), y establezcan todos los mecanismos a su alcance para minimizar los riesgos que entraña tal desempeño (Magro Servet, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, promueve abiertamente la necesidad de que el asegurador exija para la suscripción de un seguro de D&O que el tomador haya adoptado y ejecutado un programa de medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, tal y como dispone el artículo 31 bis del Código Penal), es totalmente recomendable que se doten de una herramienta preventiva como es el seguro de D&O para protegerse contra las consecuencias que se derivan de la responsabilidad civil en que puedan incurrir.

También es aconsejable que en la suscripción de este seguro se preste especial atención a materias tan importantes como son la delimitación positiva y negativa de la responsabilidad asegurada (en todas sus vertientes, objetiva, subjetiva, temporal, geográfica), que eviten futuras discusiones sobre el alcance de la cobertura contratada y que se puedan ver frustradas las expectativas generadas al contratar el seguro. Como en muchas otras facetas de la actividad empresarial, un adecuado asesoramiento previo puede evitar este tipo de situaciones comprometidas. Como bien expresaba Baltasar Gracián, para prevenidos no hay acasos.