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Las novedades legislativas en materia de derecho de sociedades mercantiles introducidas como consecuencia del estado de alarma durante los meses de marzo, abril, mayo y primeros días de junio han respondido a dos preocupaciones básicas, por un lado, evitar o reducir el riesgo sanitario derivado de reuniones físicas de personas y, por otro, proteger los recursos propios de las sociedades y limitar el impacto y consecuencias legales derivados de una posible reducción excepcional de los mismos.

Merece la pena, en todo caso, hacer dos consideraciones generales previas a comentar las novedades concretas más relevantes. Por un lado, que estamos ante un derecho excepcional que, por tanto, debe ser interpretado de forma restrictiva y sin que sea posible su aplicación analógica con carácter general. Y, por otro lado, que no podemos descartar que la experiencia de los próximos meses genere cambios legislativos tendentes a normalizar alguno de los supuestos regulados ahora de forma excepcional.

Las principales modificaciones legislativas se inician con el artículo 40 del Real Decreto-ley (RDL) 8/2020, de 17 de marzo (RDL 8/2020), algunos de cuyos apartados han ido sufriendo modificaciones en los sucesivos RDLs promulgados con posterioridad durante el estado de alarma.

Juntas y consejos telemáticos

La primera novedad a destacar ha sido permitir la celebración por las sociedades mercantiles, aunque sus estatutos no lo prevean, de juntas de socios y sesiones de órganos de administración (incluidas comisiones delegadas) por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, siempre que los asistentes dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano pueda reconocer su identidad y se cumplan otros requisitos formales. Merece la pena destacar que la normativa se remite al término “celebrar” por medios telemáticos, yendo por tanto más allá que la regulación actual de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que para juntas de socios tan solo prevé la “asistencia” y no la “celebración” por medios telemáticos. La posibilidad de asistir y celebrar reuniones telemáticas en órganos de administración se ha demostrado muy útil en la práctica y no nos plantea inconveniente alguno, dado el carácter más ágil y reducido en número de componentes de estos órganos. Más atentos hay que estar a los inconvenientes prácticos de permitir la asistencia telemática en juntas de compañías con alto número de socios sin vinculación entre ellos, dado el necesario equilibrio que debe haber entre la flexibilidad que esta opción concede y el respeto a los derechos de información y asistencia de los socios. El reciente RDL 21/2020, de 9 de junio, ha concretado el plazo de vigencia de la posibilidad de celebrar juntas y consejos de forma telemática hasta el 31 de diciembre de 2020[1]. Estamos convencidos de que numerosas compañías introducirán esta opción en sus estatutos para poder seguir aplicándola en el futuro, principalmente en reuniones del órgano de administración.

Formulación y aprobación de cuentas. Informe de auditoría

La nueva normativa de excepción ha modificado también los plazos para la formulación y aprobación de cuentas anuales por los órganos sociales de las sociedades, sin cambiar en este caso el procedimiento ni los elementos esenciales relativos a las cuentas de las sociedades sino simplemente retrasando los plazos. Así, tras la modificación del RDL 19/2020, de 26 de mayo, las sociedades que no hubieran formulado sus cuentas en la fecha de declaración del estado de alarma tendrán un plazo para formularlas de tres meses a contar desde el 1 de junio (no desde el fin del estado de alarma), y un plazo adicional de dos meses desde el fin del anterior plazo de formulación para su aprobación por la junta de socios (es decir, no más tarde del 31 de octubre). El plazo para la verificación contable de las cuentas por el auditor sigue siendo el legal de un mes desde que se entreguen las cuentas formuladas al auditor, salvo que las cuentas se hayan formulado antes de o durante el estado de alarma, en cuyo caso el plazo para la emisión del informe de auditoría pasa a ser de dos meses desde el fin del estado de alarma.

Adicionalmente, a raíz del RDL 11/2020, de 31 de marzo, la nueva normativa dedica una especial atención a la propuesta de aplicación de resultado, permitiendo que las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir del 2 de abril de 2020, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta debidamente justificada por el órgano de administración y acompañada de un escrito del auditor de cuentas a tal efecto. Se trata, en definitiva, de favorecer que las sociedades destinen sus resultados a fortalecer recursos propios ante los riesgos derivados del impacto del COVID-19.

Derecho de separación, distribución de dividendos y disolución por pérdidas

Con la referencia a la nueva normativa temporal sobre la propuesta de aplicación de resultado entramos en el segundo bloque de modificaciones legislativas, dirigidas a fortalecer y evitar el riesgo derivado del debilitamiento de los recursos propios de las sociedades mercantiles, y que afectan a los ámbitos del derecho de separación, la distribución de dividendos y la disolución por pérdidas.

Así, el RDL 8/2020 deja en suspenso el derecho de separación, disponiendo que, aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma. De nuevo, se trata de evitar a las sociedades, en un momento como este, el riesgo de tener que destinar una parte de sus recursos propios a sufragar la salida de uno o varios socios, con el consiguiente potencial perjuicio para el resto de acreedores de la compañía, si bien debe destacarse que esta prohibición aplica únicamente durante el estado de alarma.

La suspensión del derecho de separación durante el estado de alarma hila con otro precepto con experiencia de haber sido dejado en suspenso en anteriores épocas de crisis, como es el artículo 348 bis de la LSC que regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Así, en el RDL 18/2020, de 12 de mayo, el legislador ha optado por establecer que las sociedades mercantiles que se hayan acogido a los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) regulados en el artículo 1 de dicho RDL (de forma que debe analizarse el tipo de ERTE aplicado por la sociedad en cada caso concreto) no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE, dejando expresamente sin efecto el derecho de separación del citado artículo 348 bis de la LSC en el ejercicio fiscal en que sea de aplicación esta prohibición de distribuir dividendos. Es decir, el legislador opta por una medida de mayor fuerza al prohibir el reparto de dividendos en ciertos casos, pero no suspende con carácter general tras el estado de alarma el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC para aquellas empresas que, pudiendo repartir dividendos por no entrar en la anterior prohibición, pretendieran no hacerlo para reforzar sus fondos propios. Es destacable que esta prohibición no aplica a entidades que tengan menos de cincuenta trabajadores a fecha de 29 de febrero de 2020, y que puede evitarse abonando previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la Seguridad Social en virtud del ERTE.

Finalmente, el legislador ha regulado excepciones a los supuestos de disolución con carácter general y disolución por pérdidas. Así, el RDL 8/2020 dispone que, en caso de que antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia del mismo, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad (incluida la disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social), el plazo legal (de dos meses) para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios que adopte el acuerdo de disolución o solvente la causa de disolución se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma. Asimismo, si la causa legal de disolución acontece durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese período. Por último, el RDL 16/2020, de 28 de abril, establece expresamente que las pérdidas del presente ejercicio 2020 no se tomarán en consideración a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social de la sociedad. Se trata de medidas de calado, que pretenden facilitar la supervivencia de las empresas en estos tiempos excepcionales.

En el primer bloque de medidas comentadas, el legislador ha logrado dar claridad al cómputo de los plazos al referirlos a fechas concretas en recientes modificaciones legislativas. En el segundo bloque de medidas, principalmente en las relativas al reparto de dividendos y las causas de disolución generales y por pérdidas, habrá que ser muy cuidadosos con la interpretación de las dudas prácticas que plantean, no siendo descartable que organismos estatales o gubernamentales acaben emitiendo algún tipo de norma interpretativa al respecto.

Por todo ello, y pese a su carácter marcadamente excepcional, el elenco normativo modificado en el derecho de sociedades aquí reseñado es de tal amplitud que habrá que estar atentos a su interpretación futura, así como a la posibilidad de que alguna de estas disposiciones, al menos parcialmente, acabe convirtiéndose en ordinaria.