Publicaciones

Con fecha 23 de julio de 2018 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1362 que “regula la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas y proyectos en activos” (en adelante, el “DL 1362”).

El DL 1362 entrará en vigencia al día siguiente de la publicación de su respectivo Reglamento, para lo cual se ha dispuesto un plazo máximo de 90 días calendario. Una vez entre en vigencia el DL 1362, quedará derogado el Decreto Legislativo Nº 1224, norma que hasta la fecha regula  las asociaciones público privadas y proyectos en activos  (APP) en el Perú.

Entre las principales modificaciones y nuevas disposiciones que traerá consigo el DL 1362, pueden mencionarse las siguientes:

• Se amplían los alcances del principio de enfoque de resultados de modo tal que las entidades públicas no solo deberán identificar e informar sobre trabas que afecten a los proyectos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la norma analizada, sino que también deberán implementar “acciones orientadas a resolver la problemática” que afecte a tales proyectos. Otra modificación en cuanto a este principio, se encuentra en la primera de sus reglas, siendo que entre dos o más alternativas legalmente viables se deberá optar también por aquella que “resulte más conveniente en términos de costos, eficiencia o sostenibilidad”.
• Se incorpora el principio de integridad, en virtud del cual la conducta de quienes participan en los procesos de promoción de la inversión privada deberá estar “guiada por la honestidad, la rectitud, la honradez y la veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la que, en caso de producirse, es comunicada a las autoridades competentes, de manera directa y oportuna”.

Marco institucional

• Se eliminan las Directivas Técnico Normativas cuya emisión le corresponde actualmente a ProInversión, retirándosele esta función a su Consejo Directivo.
• No solo las decisiones y actos realizados durante todas las fases de una APP se encontrarán en el ámbito de discrecionalidad de los funcionarios respectivos, sino también las opiniones que estos emitan.
• Las entidades públicas titulares de proyectos deberán efectuar el seguimiento de la ejecución física y financiera de los proyectos de su competencia, “informando de sus acciones al Ministerio de Economía y Finanzas”. Esto es acorde con la competencia que reasume el Ministerio en cuestión en cuanto al seguimiento de la inversión. En esa misma línea, se establece también que los Comités de Promoción deberán coordinar con el Ministerio de Economía y Finanzas en materia de seguimiento y simplificación de la inversión, y entregarle dentro de los plazos respectivos, la información que este último les requiera.
• Las entidades públicas titulares de proyectos encargadas de administrar una cartera de proyectos cuyo costo total de inversión acumulado supere un monto a ser determinado en el Reglamento, podrán implementar dentro de su estructura orgánica un órgano especializado para la gestión de proyectos. Al respecto, se ha previsto que las entidades públicas titulares de proyectos se encontrarán facultadas para adecuar su estructura orgánica para su implementación o que las labores indicadas podrán ser realizadas directamente o también a través de terceros bajo cualquiera de las modalidades previstas en la normativa vigente. Para tal fin, dichas entidades se encontrarán exoneradas de los alcances del Decreto de Urgencia Nº 005-2018, que establece medidas de eficiencia del gasto público para el impulso económico. Los gastos que se deriven de la implementación de lo antes indicado deberán realizarse con cargo al presupuesto de las entidades públicas titulares de los proyectos, sin demandar recursos públicos adicionales al Tesoro Público.
• Las entidades públicas titulares de proyectos podrán asignar las funciones vinculadas a la fase de Ejecución Contractual, no solo a un órgano dentro de su estructura organizacional, sino también al Comité de Promoción de la Inversión Privada o al órgano especializado mencionado en el punto precedente.
• Para proyectos priorizados (a ser definidos por el Reglamento), el Ministerio de Economía y Finanzas, a través del Equipo Especializado de Seguimiento de la Inversión, realizará el acompañamiento, seguimiento, articulación y simplificación en todas las fases de los proyectos de inversión, para lo cual, puede convocar a entidades del sector público o privado. En línea con esto último se dispone que el acervo asociado a esta función pase de ProInversión al Ministerio de Economía y Finanzas en el plazo de 15 días hábiles, disposición que excepcionalmente ha entrado en vigencia desde el día siguiente de la publicación del DL 1362.
• Durante la fase de Ejecución Contractual, a solicitud de la entidad pública titular del proyecto encargada de la administración de los contratos de APP, el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada, podrá brindar soporte especializado en materia legal, económica, financiera y técnica, sobre aspectos de alta complejidad. Para esta nueva función del Ministerio se ha previsto que será de aplicación el supuesto de Contratación Directa previsto en el literal k) del art. 27 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, siendo que a los proveedores no domiciliados no se les requerirá estar registrados ante el Registro Nacional de Proveedores. Esta disposición excepcionalmente ha entrado en vigencia también al día siguiente de la publicación del DL 1362.

ProInversión

• ProInversión se encontrará facultado para aplicar mecanismos disuasivos a las entidades públicas titulares de proyectos, para evitar que abandonen sus proyectos en cartera, entre ellos, el reembolso de los gastos incurridos por ProInversión.
• Se ha reducido el número de integrantes del Consejo Directivo de seis a cinco miembros, retornándose a una conformación sin presencia del sector privado, con el Ministerio de Economía y Finanzas continuando como presidente, y cuatro Ministros de Estado de los sectores cuya cartera de proyectos incorporados al proceso de promoción sea de mayor valor monetario. En línea con la conformación antes indicada se ha establecido que la participación de los integrantes será ad honorem, eliminándose el régimen de dietas actual.
• Se ha eliminado como función del Consejo Directivo la designación del Director Ejecutivo de la institución, la cual pasará a estar a cargo del Presidente de la República, a propuesta del Ministro de Economía y Finanzas.
• Se ha incorporado como función del Consejo Directivo la aprobación de “directivas internas” que regulen las materias bajo el ámbito de competencia de ProInversión.
• Se ha precisado como funciones de la Dirección Ejecutiva: (i) dar conformidad y elevar al Consejo Directivo los acuerdos de los Comités Especiales de Inversiones que aprueban los principales hitos de los proyectos de APP y de Proyecto en Activos, cuyo costo total de inversión supera las 300,000 UIT, previa verificación de la consistencia del proceso; y (ii) ratificar los acuerdos de los Comités Especiales de Inversiones que aprueban los principales hitos de los proyectos desarrollados bajo las modalidades de APP y de Proyecto en Activos, cuyo costo total de inversión no exceda las 300,000 UIT, previa verificación de la consistencia del proceso.
• El cese y reemplazo del miembro del Comité Especial de Inversiones en caso de conflicto de intereses sobrevinientes que impidan el pleno desempeño de sus funciones no enervará la responsabilidad a la que hubiera lugar por las actuaciones realizadas con anterioridad a dichas acciones.
• Adicionalmente a la contratación de seguros de responsabilidad para funcionarios, ProInversión podrá adoptar los mecanismos de defensa y asesoría legal contemplados en la normativa del servicio civil.
• Se ha eliminado la referencia a las consultorías con empresas especializadas de reconocido prestigio contratadas por ProInversión, a las que podía someter a ciertos proyectos el Consejo Directivo para asegurar la calidad de gestión del proceso de la inversión privada.
• Se ha eliminado los “créditos” como un recurso posible para financiar el FONCEPRI.

Modalidades de participación de la inversión privada

APPs

• Los contratos de APPs podrán incluir garantías distintas a la garantía sobre los ingresos respecto a obligaciones derivadas de tales contratos y la garantía mobiliaria sobre las acciones o participaciones del inversionista.
• Será obligación de las entidades públicas  titulares de proyectos el iniciar tempranamente no solo el proceso de identificación, adquisición, saneamiento y expropiación de precios y áreas necesarias y de respaldo para la ejecución de los proyectos sino también  “la liberación de interferencias, bajo responsabilidad”. En esa línea, se ha previsto que el OPIP deberá establecer en el Informe de Evaluación no solo la meta respecto a la liberación de predios y áreas sino también la de liberación de interferencias, bajo responsabilidad.
• Para los proyectos que por su complejidad ameriten una mayor participación del sector privado desde fases más tempranas se podrá recurrir al proceso de “Diálogo Competitivo”, el cual requerirá de la participación de al menos dos postores desde una fase temprana “con la finalidad de incorporar sus experiencias vinculadas a los aspectos técnicos del proyecto”. Los requisitos y procedimiento serán establecidos en el Reglamento.
• De manera previa a la aprobación del Informe Multianual de Inversiones en Asociaciones Público Privadas, la entidad pública titular del proyecto deberá solicitar la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la modalidad de Asociación Público Privada o Proyecto en Activos propuesta, y sobre la programación presupuestal multianual para asumir dichos proyectos. Esta opinión actualmente se debe solicitar a ProInversión. Al respecto, se ha previsto que la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas será vinculante, eliminándose la distinción que existe actualmente respecto de los efectos de dicha opinión en función de la entidad que la solicita (vinculante para Ministerios, no vinculante para Gobiernos Regionales y Locales).  
• Se requerirá de un informe previo no vinculante de la Contraloría General de la República para la versión inicial del Contrato de APP. En el mismo sentido, se ha precisado que para el caso de iniciativas privadas, el informe previo de la Contraloría General de la República se emitirá respecto a la versión inicial del Contrato previa a la Declaratoria de Interés. En caso se incorporen modificaciones a la versión inicial del Contrato contenida en la Declaratoria de Interés, se requerirá el informe previo de la Contraloría General de la República para la adjudicación.
• En cuanto a las iniciativas privadas se ha dispuesto que no procederá el reembolso de gastos y la titularidad de los estudios realizados para la iniciativa privada es asumida por la entidad pública titular del proyecto, en caso de que el proponente de la iniciativa privada se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: (i) cuando no manifiesta su conformidad con la Declaratoria de Interés, siempre que ello no se derive de modificaciones al alcance y/o aspectos sustanciales del proyecto a propuesta del Estado; y (ii) cuando no presenta a satisfacción del OPIP la carta fianza o no efectúa el pago por concepto de publicación
• Asimismo, en caso que, por supuestos distintos a los mencionados anteriormente, la iniciativa privada no continúe, la entidad titular del proyecto está facultada para adquirir los estudios realizados por el proponente, a través del OPIP a fin de utilizarlos para continuar con las fases de desarrollo de la APP mediante iniciativa estatal, sin que ello suponga un retroceso a fases previas.

Ejecución contractual

Desarrollo de los proyectos de APP

• Se ha eliminado la competencia de ProInversión para convocar y conducir los procesos de evaluación conjunta respecto de propuestas de modificación de contratos de APP que estuvieron a su cargo, indicándose que en tales casos, ProInversión únicamente emitirá opinión no vinculante a la entidad pública titular del proyecto.
• Se prevé que una vez suscrita la modificación contractual de que se trate, tanto el organismo regulador como el Ministerio de Economía y Finanzas deberán publicar sus opiniones en sus respectivos portales institucionales.
• Los laudos se publicarán en el portal institucional de la entidad pública titular del proyecto.
• Een casos de caducidad de contratos de APP, la entidad pública titular del proyecto, directamente o a través de terceros, asumirá el proyecto de manera provisional. Para tal efecto, la entidad pública titular del proyecto quedará facultada para realizar las gestiones y contrataciones necesarias para garantizar la continuidad del proyecto, por un periodo no mayor a los 3 años calendario.
• Las entidades públicas titulares de proyectos deben solicitar su inscripción al Registro Nacional de Contratos de APP en un plazo de 10 días hábiles. Entendemos que son 10 días de entrado en vigencia el DL 1362, pues este registro ya fue creado con anterioridad.
• Se crea el Registro de Compromisos que incluirá aquellos compromisos firmes y contingentes cuantificables de las garantías, de los pasivos y de los demás instrumentos conexos y colaterales, así como de los ingresos derivados de los proyectos ejecutados bajo la modalidad de APP. Para tal efecto, las entidades públicas deberán remitir información al Ministerio de Economía y Finanzas, el que deberá emitir las disposiciones necesarias para el funcionamiento de este registro.

Disposiciones complementarias finales y transitorias

• El Ministerio de Economía y Finanzas deberá emitir, en el plazo 90 días  calendario, contados a partir del día siguiente de la entrada en vigencia del DL 1362, los lineamientos y metodologías para formular proyectos de inversión de APPs Cofinanciadas.
• Finalmente, se ha establecido que  las iniciativas privadas que a los 180  días calendario contados a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1251, hayan sido declaradas de interés por el OPIP respectivo, seguirán sujetas al procedimiento aplicable al momento de su admisión a trámite. Asimismo, que las iniciativas estatales en trámite se sujetarán en el estado en que se encuentren a lo dispuesto en el DL 1362.