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La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) del Indecopi ha publicado los “Lineamientos para la calificación y análisis de operaciones de concentración”, el cual incluye dos partes: (i) Operaciones de concentración en la Ley de Control de Concentraciones y, (ii) Análisis de las operaciones de concentración.

Operaciones de concentración en la Ley de Control de concentraciones

La CLC aborda los principales aspectos relacionados con la definición de una operación de concentración, estableciendo la necesidad de que los agentes participantes sean independientes, en tanto las operaciones de concentración al interior de un grupo económico no aplican como una operación de concentración.

El documento recalca la necesidad de que exista un cambio de control, definido como la influencia decisiva y continua sobre la estrategia competitiva de una empresa. En ese sentido, no basta con que se adquieran derechos, sino que estos deben otorgar al agente económico la posibilidad de ejercer dicha influencia sobre la empresa controlada. Asimismo, desarrolla algunos tipos de control que pueden existir (exclusivo o conjunto, directo o indirecto, positivo o negativo y de iure o de facto).

De igual forma, los lineamientos detallan las operaciones de concentración, incluyendo la suscripción de un contrato asociativo (tales como contratos de asociación en participación, y consorcios). Además, se incorporan los contratos de riesgo compartido y otras formas de modalidad asociativa que impliquen el control conjunto de dos o más agentes, pudiendo involucrar asociaciones, sociedades de hecho o cualquier estructura organizacional que sea diferente a la de sus integrantes.

Los lineamientos también indican que una operación de concentración debe tener una duración que le permita generar efectos en el mercado. Para dicho fin, la CLC indica que se podrá tomar en cuenta las características de la transacción, los mercados involucrados y los ciclos de la actividad económica, siendo un análisis caso por caso.

Análisis de las operaciones de concentración

En segundo lugar, la CLC desarrolla los distintos criterios que viene aplicando para el análisis de las operaciones de concentración que le han sido notificadas, entre los cuales está la identificación de los mercados involucrados, en base a criterios como la sustituibilidad por el lado de la demanda y de la oferta, las características del producto o servicio, así como las características de los consumidores.

Sobre los índices de concentración, la CLC evalúa el HHI y la variación del HHI (HHI ∆), que permiten evidenciar el nivel de concentración y el cambio de dicho grado en el mercado. Así, ha establecido un rango que a su consideración presenta menor probabilidad de generar riesgos en competencia, conforme el siguiente detalle:

Cabe señalar que estos escenarios no aplican para determinados casos como la fusión o adquisición de empresas Mavericks, o cuando los agentes involucrados son competidores potenciales o competidores cercanos.

Cabe resaltar que en la práctica se ha podido identificar que la CLC utiliza en el análisis de operaciones de concentración, el criterio consistente en que cuotas del 20% para operaciones de concentración horizontal y del 30% para operaciones de concentración vertical no representan un escenario con mayores riesgos para la competencia.

Por otro lado, los lineamientos abordan los tipos de barreras a la entrada que deben ser consideradas en el análisis de las operaciones de concentración. En dicho apartado, refiere a determinadas barreras estratégicas, tales como las “cláusulas de no competencia”, aunque no se realiza un análisis detallado sobre cuáles características (i.e.: duración, scope de prohibición) serán consideradas preocupantes para la competencia.