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Como premisa debe indicarse que el Perú, en su condición de país miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), basa su sistema de defensa comercial internacional, principalmente, en el Acuerdo Antidumping para enfrentar prácticas de dumping, y en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias para enfrentar prácticas de Subsidios. En tal sentido, el Indecopi, luego del correspondiente procedimiento administrativo, podrá establecer derechos antidumping contra las importaciones del producto objeto de dumping, o derechos compensatorios contra las importaciones del producto objeto de subvención, los cuales no implican prohibir su ingreso al país sino el pago de un ad valorem para poder ingresar y, de este modo, neutralizar sus efectos negativos para la rama productiva nacional.

Cabe advertir que, en ambos supuestos, se necesita acreditar la concurrencia, en líneas generales, de estos requisitos: (i) que exista precio dumping (el precio de exportación de un producto al Perú es menor al precio normal del producto en su país de origen) o subvención específica (el gobierno de un tercer país realiza contribuciones financieras, tales como transferencias de fondos, condonaciones, no recaudación de impuestos, etc. o alguna forma de sostenimiento de los ingresos o precios, para determinadas empresas o rama de producción), (ii) que se acredite un daño o amenaza de daño importante a la rama productiva nacional del mismo producto o uno similar; y (iii) que exista relación causal entre dicho daño y las importaciones a precio dumping o subvencionadas.

En tal sentido, teniendo en cuenta las alegaciones de la rama productiva nacional sobre la existencia en la práctica de constantes casos de elusión para no pagar los derechos antidumping o los derechos compensatorios que se vienen imponiendo, así como iniciativas del propio Indecopi que se remontan al año 2011 para regular esta práctica elusiva, el Congreso finalmente aprobó la Ley N° 31089, la cual fue presentada en mayo del 2018.

La norma contiene la siguiente lista enunciativa con cinco ejemplos de prácticas de elusión: a) no se importa el producto final como tal al Perú, pues pagaría derechos antidumping o compensatorios, sino que se importan sus piezas, partes o componentes por separado para luego ensamblarlo en el Perú; b) el producto final ya no se ensambla en el país sujeto al pago de los derechos antidumping o compensatorios, sino en un país distinto para luego exportarlo al Perú y evadir dicho pago; (iii) al producto final sujeto al pago de derechos le realizan modificaciones o alteraciones menores (que no implican cambios en sus características esenciales), para alegar que es un producto diferente y evadir dicho pago; (iv) se reorganizan los canales de venta para ya no exportar el producto al Perú a través de las empresas sujetas a un pago mayor de derechos antidumping o compensatorios, sino mediante aquellas que pagan un derecho menor o no están a sujetas a pago alguno; y, (v) no se puede acreditar que el producto importado al Perú proviene de un país distinto a aquel sujeto a derechos antidumping o compensatorios, entendiéndose que la intención es evadir el pago[1].

Pero además la ley consagra una “Cláusula General” que considera como práctica de elusión a “cualquier otra conducta que tenga por finalidad eludir el cumplimiento del pago de un derecho antidumping o compensatorio”. Si bien esta definición es amplia, lo cierto es que la propia norma la acota, porque en este supuesto genérico exige que se verifique: (i) que se trata de un cambio en las características del comercio entre el Perú y un tercer país o territorio aduanero, o el país sujeto a medidas, o sus empresas individuales, esto es, cuando se produce un incremento de las importaciones al Perú de un producto similar no sujeto al pago de derechos; (ii) que la única justificación económica para que se produzca ese cambio responde a que se quiere evadir el derecho impuesto; y (iii) que la práctica elusoria tiene una repercusión negativa sobre los efectos correctores de los derechos en lo que respecta a los precios y a las cantidades del producto importado que está afecto a medidas, esto es, a través de un incremento de importaciones de productos similares que no pagan derechos, y a precios subvalorados en relación a los precios de la rama productiva nacional.

Finalmente, el procedimiento administrativo especial contra prácticas de elusión estará a cargo del Indecopi, siendo la primera instancia la Comisión de Fiscalización de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias, y la segunda instancia la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal. El procedimiento podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de parte, siempre que existan pruebas acerca de dicha práctica y sus efectos. La resolución de inicio del procedimiento se publica en el diario oficial y se notifica a todas las partes involucradas (productores, importadores, gobierno del país implicado, y rama productiva nacional). Recién a partir de los 60 días calendario de inicio del procedimiento, la Comisión puede ordenar a los importadores el retiro de la mercancía o exigir carta fianza bancaria que garantice el pago de los eventuales derechos que se impongan. Desde la publicación de la resolución de inicio se abre un plazo probatorio de 6 meses (prorrogable por 3 meses más), luego del cual se emite el documento de Hechos Esenciales que sería la base de la resolución final, pudiendo las partes presentar sus comentarios sobre éste, para posteriormente emitirse la resolución final a cargo de la Comisión que, en caso de ser fundada, podrá ampliar la aplicación de los derechos antidumping o compensatorios a las importaciones elusorias. Esta primera instancia no puede durar más de 12 meses. La decisión de la Comisión puede ser apelada y será elevada a la Sala para que resuelva en un plazo máximo de 4 meses. En todo lo no previsto por este procedimiento especial, se aplicarán determinadas disposiciones del Reglamento peruano del Acuerdo Antidumping y del Acuerdo de Subvenciones y Medidas Compensatorias, expresamente identificadas en la propia ley anti-elusión; sin perjuicio de ello, se establece que el Poder Ejecutivo debe adecuar las disposiciones de dicho reglamento que se opongan a esta nueva ley.