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El pasado 26 de septiembre entró en vigor la profunda reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para trasponer la Directiva 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia. La reforma tiene como objetivo, entre otros, incentivar y apostar por los mecanismos de reestructuración preventiva. El eje central de la reforma es la introducción de la figura de los planes de reestructuración, que modifica radicalmente el régimen preconcursal conocido hasta el momento en España. Tras unas pinceladas generales sobre los planes de reestructuración, nos centraremos, en particular, en analizar los impactos de estos planes para los socios de las empresas.

Los planes de reestructuración se podrán implementar, además de en casos de insolvencia actual (cuando ya no se puedan pagar regularmente las obligaciones exigibles) o inminente (cuando se prevea la insolvencia en los siguientes tres meses), desde que acaezca la situación jurídica de probabilidad de insolvencia: esto es, cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años. La insolvencia es, pues, un concepto financiero. Es recomendable, por tanto, estar atento a las proyecciones de cash flow de la empresa y/o a lo que puedan alertar los auditores, para poder diagnosticar cuándo pueda ser conveniente implementar un plan de reestructuración y contar, al efecto, con asesoramiento independiente. La premisa ineludible de los planes de reestructuración es que la empresa sea viable desde una perspectiva económica (es decir, que sea susceptible de generar beneficios, sin perjuicio de sus dificultades financieras).

La negociación se mantendrá entre deudor y acreedores afectados de manera informal, flexible y al margen del juez. El acceso al juez tendrá lugar únicamente con el fin de homologar el plan de reestructuración (i) cuando se pretenda imponer a los acreedores o clases de acreedores disidentes -y/o a los socios- el contenido del plan; (ii) cuando se pretendan resolver contratos en interés de la reestructuración y (iii) cuando se pretenda proteger la financiación interina y la nueva financiación.

El contenido de los planes de reestructuración es más amplio que el previsto para los acuerdos de refinanciación que había hasta el momento, incluyendo, por ejemplo, la modificación o extinción de garantías reales. Se prevé que pueda afectar no solo al pasivo del deudor, sino también a los fondos propios (y a los socios) así como al activo, pudiendo combinarse con transmisiones de bienes o de unidades productivas, o cambios operativos (por ejemplo, a nivel laboral o resolución de contratos) que puedan ser necesarios para asegurar la viabilidad de la compañía.

Un paso previo para el planteamiento de un plan de reestructuración es perimetrar los acreedores que van a quedar afectados -no solamente los financieros- y establecer la formación de clases de créditos, ya que los acreedores afectados votarán agrupados por clases. En este sentido, los socios no conforman propiamente una clase de acreedores para votar, pero el plan de reestructuración se someterá a su aquiescencia cuando este contenga medidas que afecten a los socios de la compañía (por ejemplo, operaciones acordeón con reducción de capital a cero y simultáneo aumento de capital mediante capitalización de créditos con exclusión del derecho de preferencia de los socios preexistentes) y requieran el acuerdo de la junta de socios.

No obstante, incluso aunque los socios reunidos en junta no presten voluntariamente su consentimiento a tales operaciones societarias, a través de la homologación de los planes de reestructuración, estos podrán ser impuestos a los acreedores disidentes y a los socios si se dan unas determinadas condiciones. La posibilidad de imponer los planes de reestructuración a los dueños de la empresa es una novedad procedente de la Directiva 2019/1023 para que los socios que se encuentran “fuera del dinero” no puedan impedir injustificadamente planes de reestructuración que permitan recuperar la viabilidad ni comprometer la eficacia de la adopción y ejecución de un plan de recuperación para la empresa.

Para determinar quién se encuentra dentro o fuera del dinero, es esencial poder cotejar la deuda con el valor de la empresa: estarán dentro del dinero las clases de acreedores o socios a quienes alcance el valor de la empresa. Por ello, es fundamental la estratificación en clases de la estructura de capital, pero también la valoración de la empresa en funcionamiento, que en un primer momento puede realizar el experto en reestructuraciones nombrado por el juzgado competente, si bien puede ser impugnada judicialmente y discutida a través, por ejemplo, de la prueba pericial.

La valoración de empresa es también decisiva en el caso de que el plan de reestructuración no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores (planes no consensuales), ya que en tales casos el plan sólo podrá homologarse y haber arrastre de otras clases disidentes: (i) si el plan no consensual lo han aprobado una mayoría de clases (siendo una de ellas de créditos con privilegio especial o general); o (ii) si el plan se ha aprobado al menos por una clase que hubiese recibido algún pago, aplicando los rangos concursales tras una valoración de la empresa en funcionamiento; es decir, podrá haber homologación y arrastre de clases y socios si el plan es aprobado al menos por una clase de acreedores que esté dentro del dinero.

En los planes no consensuales se distribuye el valor de reestructuración entre las clases de acreedores con arreglo a la regla de la prioridad absoluta. Ello significa que una clase disidente de acreedores debe ser íntegramente satisfecha antes de que una clase de peor rango pueda recibir cualquier pago o mantener cualquier participación en el capital bajo el plan de reestructuración, con contadas excepciones. Piénsese, por ejemplo, en supuestos en que resulte imprescindible mantener a los socios en su lugar por el valor que aportarán post-reestructuración para la viabilidad de la compañía. En los casos de pymes, sin embargo, basta con que se cumpla la regla de la prioridad relativa conforme a la cual las clases de acreedores que aprueban el plan han de recibir un trato simplemente más favorable (y no necesariamente el cobro íntegro) que cualquier otra clase de rango inferior.

¿En qué supuestos no se podrá imponer a los socios el contenido de un plan de reestructuración, incluso aunque los socios se encuentren fuera del dinero? O, dicho de otro modo, ¿cuándo se requiere, en todo caso, que haya conformidad del deudor o los socios del deudor para la homologación de los planes de reestructuración? En cuatro supuestos:

• En los casos en que no exista insolvencia actual o inminente (es decir, mera probabilidad de insolvencia).
• En los casos en que el deudor sea un empresario persona natural.
• En los casos en que el deudor sea una pyme (empresas con menos de 50 trabajadores y con un volumen de negocios anual inferior a 10.000.000 euros) o una microempresa (menos de 10 trabajadores y volumen de negocios anual inferior a 700.000 euros o pasivo inferior a 350.000 euros), siempre que no pertenezca a un grupo.
• En caso de que haya socios legalmente responsables de las deudas sociales.

En cualquier otro supuesto, y especialmente, en los casos de insolvencia inminente o actual, los socios podrán ser arrastrados por otras clases de acreedores -a través del también novedoso instituto de arrastre entre clases- y el plan de reestructuración ser  homologado por el juez con efectos inmediatos para acreedores, deudor y sus socios, aunque el auto de homologación no sea firme. Los administradores tendrán las facultades necesarias para llevar a cabo los actos de ejecución del plan, incluyendo las modificaciones estatutarias que fueran precisas (por ejemplo, operaciones de reducción del capital a cero y aumentos de capital por capitalización de créditos sin derecho de suscripción preferente a favor de socios pre-existentes), que serán inscribibles directamente en el Registro Mercantil; y todo ello, aunque la junta de socios no hubiera acordado las medidas en cuestión.

El socio tendrá la posibilidad de impugnar el auto de homologación -u oponerse a esta si es que se solicita el trámite de contradicción previa- siempre que haya votado en contra del acuerdo de la junta requerido por las medidas contenidas en el plan de reestructuración.

¿Y qué puede alegar el socio como motivos para impugnar? Los socios podrán alegar, entre otras causas: (a) que el plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa; y/o (b) que, conforme al plan, una clase de acreedores afectados va a recibir derechos acciones o participaciones con un valor superior al importe de sus créditos, esto es, que algunos acreedores van a recibir más de lo que les corresponde. En este último supuesto, el plan implicaría una falta de equidad para los socios a quienes, a pesar de pertenecer al rango concursal más bajo (serían la clase más junior), no se les estaría reconociendo su interés económico en la compañía.

Así las cosas, estamos ante un cambio relevante en las dinámicas de negociación de las futuras reestructuraciones, al ser en determinados escenarios la aproximación del nuevo texto legal más favorable a los acreedores que hasta ahora.

Desde el punto de vista de los socios de las empresas familiares, la anticipación estratégica, como siempre, será aún más crucial si cabe. En efecto, la negociación con los acreedores tendrá unas dinámicas muy distintas según se esté en estado de insolvencia o en mera probabilidad de insolvencia. Además de ello, al ser más técnico el terreno de juego, será importante contar con el debido asesoramiento por parte de los profesionales adecuados para valorar, ya antes o durante las negociaciones, la necesidad de distintas medidas flanqueadoras, como la solicitud de formación judicial previa de clases, el nombramiento de experto en la reestructuración o la comunicación de apertura de negociaciones (con su moratoria asociada sobre las ejecuciones de acreedores).

En definitiva, las sociedades que se anticipen a sus dificultades financieras podrán lograr llevar a cabo reestructuraciones que solo afecten a sus acreedores, mientras que aquellas que no se anticipen lo suficiente correrán el riesgo de ver cómo la reestructuración afecta a toda la estructura de capital o de propiedad, socios incluidos.