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La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha generado un nuevo marco normativo en relación con la capacidad de las personas físicas y su ejercicio, y ha adaptado el derecho común a las exigencias de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad. A grandes rasgos, la reforma ha suprimido el concepto de “incapaz” (sustituido por “persona con discapacidad”), ha sustituido la tutela por la curatela en el caso de discapacidad, introduciendo la “representación” de la persona con discapacidad en la curatela, y trata de dar primacía a la voluntad de la persona con discapacidad en cuanto a las medidas de apoyo siendo, en principio, preferentes las de tipo voluntario a las fijadas por el órgano judicial.

Particularmente interesante, en el ámbito procesal, es que se ha introducido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria un expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad. Y a este cauce de la jurisdicción voluntaria se le da preferencia sobre el cauce contencioso; pues tras la modificación del artículo 756 de la LEC, el procedimiento contencioso queda reservado para aquellos supuestos en los que, procediendo el nombramiento de curador, el expediente de jurisdicción voluntaria termine por oposición de la persona con discapacidad, del Ministerio Fiscal o de los interesados, o cuando el expediente no se haya podido resolver.

La reforma operada por la Ley 8/2021 en cuanto al derecho material es de aplicación en todas las comunidades autónomas en las que se aplica el Código Civil, con una incidencia diversa en aquellas con derecho civil propio. En particular:

• Aragón: existe regulación completa sobre la capacidad de las personas y se mantiene la institución de la incapacitación y la tutela, aunque la normativa ya permite que el juez nombre curador en función del grado de discernimiento de la persona con discapacidad. No obstante, la reforma procesal dificulta la aplicación de esa incapacitación, al haber desaparecido el tratamiento procesal específico de la misma.
               
  Aún no se ha acometido ninguna reforma legal de esta materia, aunque el Justicia de Aragón (institución análoga al Defensor del Pueblo) ha sugerido al Gobierno de Aragón que inicie un proceso de reforma legislativo, y se presentó la proposición no de ley n. º 285/21 (que se encuentra en tramitación a la fecha de elaboración de este artículo) para instar al Gobierno de Aragón a abordar dicha reforma.
• Cataluña: el 3 de septiembre de 2021 ha entrado en vigor el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad. Dicha norma ha realizado una primera reforma de urgencia del Libro Segundo del Código Civil catalán reemplazando principalmente las figuras de las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares, por un “régimen de asistencia” a las personas mayores de edad, y aumentando, si cabe, la gran autonomía de la persona para diseñar dichas medidas de asistencia, introduciendo incluso la posibilidad de constituir la asistencia mediante escritura notarial.
             
  Además de esta medida de urgencia, se está ya trabajando en una reforma integral del Código Civil catalán, para adaptarlo a la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de la que trae causa la Ley 8/2021 de ámbito estatal.
• Galicia, Navarra y País Vasco: en los derechos civiles propios de Galicia, Navarra y el País Vasco no existe regulación específica de la discapacidad. No obstante, a lo largo de sus normas se hace referencia a la incapacidad, siguiendo con la línea normativa marcada por el Código Civil hasta la reforma operada por la Ley 8/2021.
           
  Ni en Galicia ni en País Vasco se ha iniciado la tramitación de normas para adaptar sus derechos civiles a las reformas introducidas por la Ley 8/2021.
                  
  En Navarra, se están iniciando los trabajos para disponer de su propia norma de protección de las personas con discapacidad. Esta ley trasladaría al régimen foral navarro la regulación introducida a nivel nacional por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con previsión de que el Fuero Nuevo sea revisado y adaptado a la misma, respetando sus singularidades.

En este contexto de reformas, queremos aportar unas breves notas sobre áreas en las que la reforma y su interrelación con las normativas autonómicas puede generar dudas de aplicación que requieren revisar los instrumentos ya otorgados (poderes preventivos, autotutelas, etc.) o bien, si no se han otorgado, reflexionar sobre su necesidad o conveniencia, ahora que todos los derechos civiles tienden a dar una mayor prevalencia a la voluntad individual en cuanto a la provisión de las medidas de apoyo. Así, algunas cuestiones que pueden merecer atención son las siguientes:

A. Vigencia y circulación de instrumentos de previsión en situaciones de incapacidad/discapacidad

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021 dispone que las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por dicha ley. También se refiere a la subsistencia de los poderes preventivos, y hace algunas precisiones en torno a la aplicación de determinadas reglas de la curatela. Pero, aunque la disposición transitoria que admite la validez material de documentos otorgados con anterioridad, en nuestra opinión, es preciso revisar los instrumentos preventivos otorgados (poderes preventivos, autotutela) para valorar si conviene una adaptación, siquiera terminológica.

Los cambios de residencia que pueden producirse pueden generar dudas aplicativas en ordenamientos que, como hemos visto, pueden tener distintos enfoques jurídicos de la misma realidad. Las referencias a la “incapacidad” y la “incapacitación judicial” pueden entenderse válidas en aquellos ordenamientos en que aún subsistan, pero pueden requerir adaptaciones en aquellos que no.

Dado que todas las legislaciones permiten en mayor o menor medida el otorgamiento de poderes preventivos, se habrá de revisar si los ya otorgados contienen alguna referencia a la incapacitación judicial como condición de su entrada en vigor y, en ese caso, valorar (en función de si dicha institución subiste o no en el derecho aplicable) su posible modificación.

Se debe revisar, por tanto, la “adaptabilidad” del instrumento a las normas de otros territorios si se prevé un cambio de residencia futuro.

B. Aspectos sucesorios

La reforma ha optado por dar primacía a las medidas de apoyo a la persona con discapacidad de tipo voluntario, por lo que pueden existir medidas consistentes en la prestación de asistencia para la realización de actos o negocios sucesorios.

En este sentido, pueden anticiparse dudas en materia, por ejemplo, de intervención en pactos sucesorios, admitidos en Aragón, Cataluña, Galicia y Navarra y que son empleados con relativa frecuencia para ordenar la sucesión en la empresa familiar. Cabe preguntarse si las personas con discapacidad que han previsto, entre las medidas de apoyo voluntarias, la intervención del curador en contratos, podrán intervenir de este modo en un pacto sucesorio que, en particular, contenga cargas, gravámenes o renuncias (por ejemplo, la renuncia a la legítima, posible en muchos derechos forales).

C. Aspectos representativos en el ámbito mercantil

El hecho de que las personas con discapacidad puedan prever medidas de apoyo voluntarias puede tener también su trascendencia práctica en la asistencia a juntas generales de las sociedades. En este sentido, habitualmente los instrumentos voluntarios preveían una representación por sustitución del socio incapaz o incapacitado. Sin embargo, el nuevo régimen legal podría hacer que esa “representación” resulte ineficaz, y la persona con discapacidad prevea que acudirá a las juntas con su curador, lo que podría encajar con la filosofía de la norma, pero alterar notoriamente el funcionamiento de los órganos de la empresa familiar.

Cuestión mucho más delicada, si cabe, cuando dicha circunstancia se produzca en personas que forman parte del órgano de administración de la sociedad.