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La Ley 2/2023, de 28 de febrero, de Empleo, suprime, en su disposición final novena, el apartado d) del artículo 148 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), (si bien, conforme a la disposición transitoria quinta, el procedimiento de oficio previsto en dicho apartado seguirá siendo de aplicación respecto de aquellas demandas cuya admisión a trámite se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Empleo, esto es, con anterioridad al 2 de marzo de 2023). Es esta una reforma que ha pasado bastante desapercibida pero que tiene una gran trascendencia.

En primer lugar, se reproducen algunos de los vicios de los que últimamente adolece nuestro procedimiento legislativo: una reforma de gran importancia se incluye, casi “de tapadillo”, en una disposición adicional de una ley cuyo objetivo no guarda relación alguna con el contenido ni con la finalidad de la regulación reformada. Se incide así, aunque la Ley de Empleo sea una norma vinculada al ámbito laboral, en el proceso de dispersión de la normativa reguladora de las relaciones de trabajo, que ha conocido muy relevantes modificaciones incluidas en normas cuyo objeto poco o nada tiene que ver con dichas relaciones (son muchas las normas que podrían referirse al respecto. Últimamente, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, de modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción; y la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para las garantías de los derechos de las personas LGTBI. Tendencia que se mantiene en proyectos en tramitación, como el Anteproyecto de Ley de Familias y el Proyecto de Ley de Movilidad Sostenible). Se genera así una normativa prolija y confusa, fuente de inseguridad jurídica y que hace perder la visión unitaria con la que sería necesario abordar las reformas laborales.

Por otra parte, en segundo lugar, la modificación de la LJS se produce obviando el necesario debate de los agentes sociales y la intervención formal de los órganos consultivos (el preámbulo de la ley hace una genérica referencia a que “se ha informado a las Comunidades Autónomas, a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas”). Repárese en la expresión “se ha informado”, que pone de manifiesto claramente la ausencia del diálogo social, sustituido al parecer por un trámite de “consulta pública y de audiencia e información pública”, para la “participación y audiencia” de los “ciudadanos afectados”. Se empobrece de esta forma el trámite legislativo y el proceso de creación normativa.

Pero, en tercer lugar, lo más importante es que la supresión del procedimiento de oficio para la calificación como laboral o no de unas determinadas relaciones contractuales por parte de los órganos jurisdiccionales sociales, cuya resolución resultaba vinculante tanto para la Administración como para los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, refuerza los poderes administrativos y disminuye, muy sensiblemente, las garantías jurídicas de los administrados. La discrepancia acerca del carácter laboral o no de las relaciones controvertidas habrá de plantearse ya exclusivamente en vía administrativa y, posteriormente, ante la jurisdicción contencioso-administrativa con motivo de la impugnación de las actas de liquidación (y de infracción) que hayan sido levantadas. Se excluye el pronunciamiento previo de la jurisdicción social que, por especialización y por agilidad procesal, resulta mucho más conveniente y, por supuesto, mucho más adecuado desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

Esto último reviste mayor gravedad si tenemos en cuenta lo previsto en la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas. El nuevo apartado 2 del artículo 311 del Código Penal (CP) introducido por esta ley tipifica penalmente la conducta de quienes “impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo”. Con independencia de las críticas que ya formulamos a esta tipificación en nuestra anterior newsletter, hay que tener en cuenta que se está utilizando el reproche penal para sancionar la elusión del contrato de trabajo en prestaciones de servicios. Obviamente, puede haber otros títulos jurídicos, aparte del contrato de trabajo, a través de los que contratar una determinada prestación de servicios. La procedencia de utilizar esos títulos jurídicos, amparados por la autonomía de la voluntad y por la libertad contractual, puede ser cuestionada por la Administración, que, si considera que estamos en presencia, en realidad, de relaciones laborales puede levantar las actas de liquidación y de infracción correspondientes. La supresión del previo pronunciamiento acerca del carácter laboral o no de la relación por parte de la jurisdicción social resta seguridad jurídica y abre un peligroso campo de ambigüedad para la acción penal, máxime cuando el artículo 311.2 del CP incluye expresamente el supuesto de que las condiciones ilegales (derivadas de la contratación mediante fórmulas ajenas al contrato de trabajo) se “mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”. La discrepancia sobre la calificación que de la relación contractual haga la Administración, y que sirva de fundamento para sus requerimientos y sanciones, queda ahora confiada, en su resolución, a la jurisdicción contencioso-administrativa, lejana de la especialización social y más proclive, por tanto, presumiblemente, a aceptar las calificaciones administrativas. Las casualidades, en casos como este, no suelen existir y las reformas casi simultáneas del Código Penal y de la Ley de la Jurisdicción Social responden sin duda a un objetivo común, de reforzamiento de los poderes administrativos y de limitación de las garantías jurídicas de los administrados, en este caso de las empresas, que van a tener mucho más complicada la discrepancia con la Administración y que van a correr, en esa discrepancia, con riesgos mucho mayores.