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El TS aclara cuándo la junta general debe aprobar el importe máximo anual a percibir por los administradores y sienta las pautas sobre los votos decisivos de personas en situación de conflicto

Sentencia del Tribunal Supremo 310/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 13 de mayo de 2021

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre dos acuerdos controvertidos que traen causa de la celebración de una junta general en diciembre de 2015, a saber: la aprobación de la retribución del cargo de la administradora única durante el ejercicio 2015 y el sueldo percibido por la directora general durante los ejercicios 2012 a 2015. Destaca el hecho de que la administradora única era a su vez la directora general de la sociedad y titular (indirectamente, a través de una sociedad) del 37% del capital social.

La primera cuestión controvertida versa sobre el momento en que debe/puede fijarse/aprobarse por la junta general el importe máximo de la retribución anual de los administradores. En este sentido, el Tribunal Supremo entiende que el importe máximo de remuneración anual de los administradores no debe necesariamente aprobarse con antelación o al inicio del ejercicio al que se pretenda realizar, pudiendo hacerlo, como en el caso en cuestión “muy avanzado el ejercicio económico” (en diciembre), ya que “lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio”.

La otra cuestión objeto de debate gira en torno a la eventual existencia de un conflicto de interés por la concesión a un socio de un derecho –esto es, en virtud de la causa legal prevista en el 190.1.c) de la Ley de Sociedades de Capital, cuya sanción es la imposibilidad de ejercitar el derecho de voto sobre el acuerdo del que surge el conflicto–, al aprobarse un incremento de la retribución de la directora general de 8.600 euros mensuales brutos a 19.500, con el voto favorable de la propia directora (socia única de la entidad titular del 37% del capital social de la sociedad). De aceptarse este planteamiento, la directora general/socia no hubiese podido ejercitar su derecho de voto. El Tribunal Supremo considera que no existe tal conflicto de interés basado en dicha causa legal porque la aprobación de la retribución como directora general no puede equipararse a “la concesión de un derecho”. El conflicto de interés tiene su origen y es aplicable solo para actos unilaterales de la sociedad, pero no para relaciones bilaterales entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso, que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios.

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo entiende que sí existía una situación de conflicto de interés distinta de aquellos supuestos expresamente previstos en la Ley de Sociedades de Capital (entre los que se encuentra la causa que no había apreciado el Tribunal (i.e. la concesión de un derecho)). Concretamente, habida cuenta de la condición de administradora única de la sociedad de la directora general/socia y del propio contenido del acuerdo que debía adoptarse, relativo al incremento de la retribución. En tal sentido, considera de aplicación lo previsto en el artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital, al ser el voto emitido por la directora general/socia decisivo para la adopción del acuerdo en cuestión. Era la sociedad la que debía acreditar la conformidad del acuerdo al interés social circunstancia que no se ha producido en el caso enjuiciado. El Tribunal Supremo declara nulo el acuerdo por abusivo, al ser adoptado “por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios”.

 

El TS aclara el momento en el que debe considerarse nacida una obligación a efectos de la responsabilidad de los administradores por deudas en caso de incumplimiento contractual y ratifica su doctrina

Sentencia del Tribunal Supremo 291/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 11 de mayo de 2021

El Tribunal Supremo aclara el momento en que debe considerarse nacida una obligación a efectos de exigir responsabilidad solidaria a los administradores por las deudas sociales estableciendo un régimen diferente según se trate de: (a) la obligación restitutoria propia de la resolución por incumplimiento contractual (artículo 1124 del Código Civil); o (b) la obligación derivada del cumplimiento de una condición resolutoria expresa (por ejemplo, en un contrato de compraventa de inmueble, el pacto entre las partes por el cual acuerdan que si se incumple el pago del precio por parte del comprador se resuelve/extingue el contrato, debiendo el comprador devolver/restituir el inmueble al vendedor).

Ha de recordarse que, de conformidad con el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de que una sociedad esté incursa en causa de disolución, los administradores responderán solidariamente de “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución” cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución. Al igual que los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Por tanto, el momento temporal en que ha de considerarse nacida una obligación es de suma importancia a fin de determinar si los administradores deben responder con su patrimonio de las deudas sociales cuando la sociedad se encuentre en causa de disolución.

Conviene exponer la cronología de hechos del supuesto en cuestión: en abril de 2006 el demandante (y su esposa) firmaron con una sociedad un contrato de permuta por obra futura en virtud del cual aquellos transmitían a esta un solar y la sociedad se obligaba a transmitirles una vivienda y una plaza de garaje en el edificio que se construiría en ese solar. En 2014 la sociedad se vio privada del solar (que se adjudicó en subasta a la entidad financiera que otorgó el préstamo hipotecario para financiar la construcción del edificio que no llegó a ejecutarse), deviniendo imposible el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad. Ante tales circunstancias, el demandante solicita la resolución del contrato de permuta, exigiendo asimismo la responsabilidad solidaria del administrador de la sociedad por estar esta en causa legal de disolución desde 2010 (al ser su patrimonio neto negativo) y haber incumplido el administrador sus obligaciones de instar la disolución de esta sociedad.

Pues bien, con base en dichos hechos, el Tribunal Supremo entiende que estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual y no ante el acaecimiento de una condición resolutoria. En este sentido, aclara el tribunal que en un caso como el enjuiciado la obligación de entregar el inmueble y garaje nace en la fecha de celebración del contrato (año 2006), siendo irrelevante si la sociedad vendedora estaba incursa en causa de disolución cuando se exigió la resolución o el cumplimiento de la obligación (año 2014). En el momento de la suscripción del contrato la sociedad no estaba incursa en causa legal de disolución y, por tanto, exonera al administrador de responder solidariamente por las deudas sociales derivadas del incumplimiento contractual.

Por último, respecto de las obligaciones sujetas a condición, el Tribunal Supremo ratifica su doctrina de que en tal caso la obligación nace con el cumplimiento de la condición, con independencia de que el contrato se hubiera celebrado con anterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución.

 

Límites al derecho de separación por falta de distribución de dividendos: ¿puede ejercitarse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas se sometan a aprobación en una sola junta general?

Sentencia del Tribunal Supremo 104/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 25 de febrero de 2021

En junio de 2017 se celebró junta general de una sociedad por la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014, 2015. Respecto del año 2013, dicha junta acordó destinar los beneficios a reservas, sin repartir dividendos, ante lo cual un socio minoritario, que votó en contra, ejercitó una acción judicial frente a la sociedad para hacer efectivo su derecho de separación ex artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

La cuestión litigiosa a resolver por el Tribunal Supremo se concreta en determinar si el concepto de “ejercicio anterior” del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general o a cualquier ejercicio cuyas cuentas anuales hayan sido examinadas en esa junta porque en su orden del día se acumularon varios ejercicios.

A partir de una interpretación conjunta de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital y del Plan General de Contabilidad que regulan la formulación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades de capital, el Tribunal Supremo considera que las cuentas están concebidas legalmente como un documento (o conjunto de documentos) de periodicidad anual y que deben ser censuradas (aprobadas o rechazadas) de manera anual. Apunta también que no deja de ser una anomalía que las cuentas de varios ejercicios se agrupen para su examen y censura, aunque puedan aprobarse así y ello no suponga per se un motivo de impugnación.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Supremo concluye que el concepto de “ejercicio anterior” del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos y que, por tanto, el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta en que se acuerda la no distribución, sin perjuicio de que se sometan a la aprobación de una misma junta las cuentas de varios ejercicios.

 

El Tribunal Supremo reitera su doctrina sobre el derecho de separación y el momento en que se pierde la condición de socio

Sentencia del Tribunal Supremo 102/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 24 de febrero de 2021

El Tribunal Supremo reitera su criterio, expresado en sus recientes sentencias de 15 de enero, 2 y 9 de febrero de 2021, de que la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación, sino cuando la sociedad reembolsa al socio el valor de sus participaciones sociales. Hasta ese momento el socio mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición.

El presente litigio trae causa de la impugnación de una junta general celebrada en el año 2013 por parte de un socio al que se le había privado de sus derechos de asistencia y voto en dicha junta, por considerar que ya no tenía la condición de socio al haber ejercitado su derecho de separación en el año 2000 (en este caso, por la modificación del objeto social ante la cual el socio votó en contra).

En aplicación del criterio antes indicado, el Tribunal Supremo declara la nulidad de la junta y de los acuerdos en ella adoptados porque, pese a que el socio ya había ejercitado su derecho de separación antes de dicha junta, aun no se le había pagado el valor de sus participaciones y, por tanto, sus derechos como socio habían sido vulnerados.

 

Límites a las retribuciones de administradores excesivas y la nulidad de operaciones vinculadas en las sociedades familiares en conflicto interno

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 219/2021, de 4 de febrero de 2021

La Audiencia Provincial de Barcelona se pronuncia sobre las controversias derivadas de un conflicto de socios en el seno de una sociedad familiar dedicada a la gestión del patrimonio inmobiliario, en el marco del cual se ejercitó por el bloque minoritario de la sociedad (formado por la madre y uno de los hijos) una acción social de responsabilidad contra el bloque mayoritario (formado por el padre y otro hijo, ambos administradores de la compañía) en base a las siguientes dos causas: (i) la percepción por los administradores durante los años 2015 a 2017 de una retribución por encima de los límites estatutarios previstos; y (ii) la suscripción en el año 2013 entre las partes del bloque mayoritario de un contrato de arrendamiento en términos muy ventajosos para el hijo, en perjuicio de la sociedad (por la duración y la renta pactada, muy inferior a la de mercado). Cabe destacar, como uno de los puntos clave del relato, que esta división en bloques se produjo por el divorcio entre los cónyuges socios, desencadenante del conflicto familiar desde el año 2010.

Con respecto al primero de los puntos objeto de controversia, alega el bloque mayoritario que la retribución que perciben en su condición de administradores por encima del límite estatutario (el 2 % de los ingresos de explotación obtenidos por la sociedad en cada ejercicio social), -y que fue tolerada mientras estaba vigente el matrimonio- obedecía a la existencia de un acuerdo informal de socios consecuencia de haber sido permitida dicha actuación de forma previa. La Audiencia deja claro que dicha interpretación –en contra del criterio expresado por la primera instancia– es errónea, puesto que el acuerdo de socios exige el compromiso de los socios de vincularse en el futuro, indicando a estos efectos que “no toda práctica, por reiterada que sea, equivale a un acuerdo parasocial”, y menos aun cuando la situación ha cambiado, encontrándose inmersos en una crisis matrimonial y familiar.

En relación con lo anterior, la Audiencia recuerda que ni el voto a favor de los socios de la aprobación de las cuentas anuales (tal y como sucede en el presente caso) implica conformidad con todas sus partidas (i.e. la retribución de los administradores), ni impide el ejercicio de la acción de responsabilidad. Señala, además, que la no impugnación de las cuentas aprobadas tampoco supone un acto inequívoco del que se desprenda el consentimiento a una retribución superior al límite estatutario establecido.

Respecto del contrato de arrendamiento, considerando que no fue ni conocido ni aceptado por el bloque minoritario, la Audiencia determina que la parte demandada infringió tanto su deber de lealtad como su deber de diligencia, al no abstenerse el administrador/padre (que actuaba en representación de la sociedad) de ejecutar la operación con una persona vinculada (arrendatario –hijo–) en una situación de conflicto, condenándole a indemnizar a la sociedad por el daño y perjuicio ocasionado por su actuación.

 

Se puede recurrir a la figura de las diligencias preliminares para averiguar la identidad de los herederos del administrador responsable

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 11/2021, de 28 de enero de 2021

La Audiencia entra a valorar la procedencia de la solicitud de diligencias preliminares para tratar de identificar a los herederos del administrador responsable de una sociedad fallecido, presentada por un acreedor que pretende ejercer una acción de responsabilidad contra los herederos, con fundamento en la responsabilidad por deudas del administrador.

En concreto, el acreedor solicita que se oficie a la notaría donde el administrador otorgó testamento y a la oficina liquidadora del Impuesto sobre Sucesiones.

En este caso, la Audiencia concluye que se dan todos los presupuestos para adoptar las dos medidas solicitadas tendentes a averiguar la identidad de los herederos del administrador de la sociedad deudora: (a) la necesidad de la medida justificada por la seguridad jurídica que puede aportar tanto a quien pretende ejercitar la acción como al órgano jurisdiccional que debe sustanciarla; y (b) la idoneidad en cuanto ambas medidas pueden ayudar a concretar la identidad de los herederos; no suponiendo óbice insuperable el hecho de que la diligencia no se dirija explícitamente frente al legitimado eventual en la acción que se pretende ejercitar en el futuro.

Si bien, antes de acordar la práctica de estas medidas, es preciso notificar la solicitud a los posibles interesados (ignorados herederos o herencia yacente) en el domicilio que fuera del administrador fallecido, con el fin de que el solicitado pueda eventualmente oponerse a las diligencias antes de su adopción.

 

‘Business judgment rule’: ¿puede ser un consejero delegado cesado por no alcanzar los objetivos de un plan de viabilidad?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 2297/2020, de 26 de octubre de 2020

La Audiencia Provincial de Barcelona se pronuncia en esta sentencia sobre el cese y resolución unilateral del contrato del consejero delegado de una compañía (sin el abono de la correspondiente indemnización) por no haber cumplido los objetivos/previsiones de un plan de viabilidad en una situación de grave crisis para la empresa.

Se discute, principalmente, si el incumplimiento de los objetivos del plan de negocio por parte de la compañía –que, en última instancia, se materializaban en la falta de diligencia en la toma de decisiones importantes por parte del consejero delegado cesado–, estaba o no amparado por la protección de la discrecionalidad empresarial en los actos de gestión que otorga nuestro ordenamiento, también conocida como “business judgment rule”.

En primer lugar, considera la Audiencia que no puede prosperar en estos casos una imputación genérica de falta de diligencia, correspondiendo a la sociedad acreditar los graves incumplimientos del deber de diligencia que llevaron al cese del consejero delegado. Destaca, asimismo, que, aunque resulta claro que no se cumplieron las previsiones por parte de la compañía para reanudar la producción y estabilizar y sanear el negocio (debiendo los socios asumir aportaciones adicionales), las decisiones del consejero delegado se basaron en un proceso previo de información suficiente (i.e. la información que los propios directores técnicos de la compañía le proporcionaban con base en el plan de viabilidad, habiendo sido dicho proyecto evaluado por una consultora externa), y a través de un proceso de toma de decisión adecuado (i.e. informando puntualmente tanto al consejo como al socio mayoritario de referencia).

Es por ello que la Audiencia Provincial de Barcelona considera que no existe un incumplimiento grave de los deberes básicos del consejero delegado cesado y que, si bien, sus decisiones “no fueron exitosas, entraban dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial” amparado por la Ley de Sociedades de Capital.

 

La doctrina de los actos propios convalida la retribución de los administradores percibida al margen de los estatutos sociales cuando todos los socios lo acordaron o consintieron

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 458/2020, de 25 de septiembre de 2020

En una situación de conflicto entre socios en el seno de una sociedad familiar dedicada a la gestión del patrimonio inmobiliario familiar, la Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia, entre otras cuestiones, sobre la procedencia de una acción social de responsabilidad ejercitada por uno de los socios contra otros dos, que eran a su vez administradores de la sociedad (ostentando los cargos de presidente y secretario del consejo de administración), sobre la base de que habían percibido remuneraciones indebidas como administradores de la sociedad durante el periodo en que los estatutos preveían la gratuidad del cargo.

Destaca el hecho de que, en junta universal celebrada en 2011, con la participación del socio demandante y con el voto favorable de la unanimidad de todos los socios, se modificaron los estatutos de la sociedad para establecer el carácter retribuido del cargo de administrador social, así como el sistema para fijar dicha remuneración, además de ratificar las retribuciones de años anteriores ya percibidas por los administradores por la prestación de sus servicios profesionales a la sociedad.

Con base en la doctrina de los actos propios, en tanto que es una manifestación del principio general de buena fe, la Audiencia Provincial considera que, aunque conforme a los estatutos iniciales de la sociedad el cargo de administrador era gratuito, todos los socios (incluido el demandante, que fue, además, consejero delegado mancomunado hasta el año 2015) conocieron y consintieron que los administradores cobrasen una retribución por sus funciones ejecutivas, por lo que dichas retribuciones se debían mantener.

Asimismo, señala la Audiencia que no se puede estimar tampoco la pretensión del demandante de que se restituyan a la sociedad las retribuciones percibidas por los administradores a partir del año 2011, una vez que los estatutos fueron modificados para prever que el cargo de administrador fuese retribuido, toda vez que las mismas pasaron a tener cobertura estatutaria y además dentro de los límites previstos en los estatutos, según queda acreditado en el informe pericial.

 

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

Valoración de las participaciones sociales en supuestos de transmisión forzosa: cabe libertad de pactos siempre y cuando no se perjudique a los acreedores

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 17 de mayo de 2021

La Dirección General deniega la inscripción de una cláusula estatutaria relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales objeto de un procedimiento administrativo o judicial de embargo y que reconocía un derecho de adquisición preferente –a ejercitar por la sociedad y, subsidiariamente, por los socios–, sobre las participaciones sociales embargadas, siendo el precio de la transmisión de estas el valor razonable, entendiéndose por tal “el valor contable que resulte del última balance aprobado por la junta”. Destaca en este caso que la cláusula debatida había sido aprobada por unanimidad en junta general universal. Asimismo, y entre otras cuestiones, el inicio de un procedimiento administrativo o judicial de embargo era causa estatutaria de exclusión del socio.

Entiende la Dirección General que, pese a estar reconocida la libertad de pacto de los socios a la hora de fijar el valor de las participaciones sociales cuando estas son objeto de disposición, esta valoración no puede ir en perjuicio de los acreedores, como ocurría en este caso. Concretamente, mientras que para el régimen de transmisiones forzosas discutido se recogía en los estatutos sociales como “valor razonable” el valor contable antedicho, para otro tipo de transmisiones reguladas en los estatutos sociales (e.g. transmisiones mortis causa e inter vivos), así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo de las participaciones sociales, en los referidos estatutos sociales se establecía que el valor razonable era aquel determinado por un auditor de cuentas.

 

La necesidad de un balance auditado en la reducción de capital por pérdidas

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 17 de mayo de 2021

La Dirección General recuerda que no resulta necesaria la verificación del balance que sirve como base a la reducción por pérdidas cuando esta operación es neutra para los intereses de los acreedores, lo que ocurrirá cuando esta operación venga acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial (por ejemplo, en una operación acordeón).

En el supuesto de hecho analizado por la Dirección General, el balance que sirve de base para la operación de reducción de capital por pérdidas no ha sido verificado por ningún auditor de cuentas ni la sociedad ha acordado ninguna ampliación de capital. La sociedad pretende justificar que la operación es neutra para los acreedores porque se ha efectuado una aportación a fondos propios a través de una compensación de créditos y una aportación en metálico a la cuenta 118 del Plan General Contable.

La Dirección General niega que tal operación sea neutra para los acreedores puesto que, tras ejecutar la reducción de capital y realizar las antedichas aportaciones a fondos propios (cuenta 118), la cifra de capital social resultante –la cual, sirve de garantía frente a los acreedores– es inferior a la inicial. La Dirección General subraya el hecho de que aquellas aportaciones a la cuenta 118 tienen la consideración de reservas disponibles y, por lo tanto, no cumplen con la función de garantía que corresponde al capital social.

 

La importancia de saber cómo y cuándo solicitar el complemento de convocatoria de junta general

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 17 de mayo de 2021

La Dirección General deniega la inscripción en el Registro de una anotación preventiva de solicitud de publicación de un complemento de convocatoria de una junta general de una sociedad anónima al entender que dicha solicitud de complemento se había realizado sin cumplir con los requisitos previstos en la Ley de Sociedades de Capital.

En concreto, en este caso, el anuncio de convocatoria de la junta general se publicó en el BORME el 21 de septiembre de 2020 pudiendo, por tanto y de conformidad con la Ley de Sociedades de Capital, recibirse en el domicilio social las solicitudes de complementos de convocatoria dentro de los cinco días siguientes a dicha publicación. Ha de recordarse que este derecho corresponde a aquellos accionistas que representen, al menos, un cinco por ciento del capital social y la solicitud debe realizarse mediante notificación fehaciente. Este derecho fue ejercitado por una accionista mediante correo electrónico y burofax enviados a la sociedad el 25 de septiembre de 2020. El correo electrónico (que no tiene la consideración de notificación fehaciente) se recibió en la cuenta de correo del representante persona física del administrador único de la sociedad con “acuse de recibo, mediante justificante de lectura del correo a las 13:15 horas” del mismo día. El burofax (enviado por el Servicio de Correos) se recibió por la sociedad el 28 de septiembre.

 

Los cargos caducados de un consejo de administración, ¿pueden convocar la junta general para designar administradores y para aprobar las cuentas anuales?

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 7 de mayo de 2021

En el presente caso, la Dirección General entiende que es válida la convocatoria de una junta general efectuada por un consejo de administración cuyos cargos habían caducado y que tenía por objeto no solo el nombramiento de administradores sino también la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio precedente.

Como regla general, las convocatorias de junta general efectuadas por un órgano de administración cuyos cargos están caducados son nulas, salvo aquellas que tengan por objeto únicamente la regularización de este órgano (de esta manera, se evita la paralización de la sociedad). No obstante, en este supuesto, considera la Dirección General que, dado que la aprobación de las cuentas anuales es una materia sobre la que la junta general debe tratar necesariamente en cada ejercicio, y que, por tanto, es un punto del orden del día de inserción obligatoria en la convocatoria, sin perjuicio de que se pudiera tratar en otra junta, la validez de la convocatoria admitida para la renovación de los administradores es igualmente extensible a la aprobación de las cuentas anuales.

 

Los socios o accionistas siguen ostentando el derecho de asunción o suscripción preferente en operaciones acordeón, con independencia de cuál sea la contraprestación del aumento

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 5 de mayo de 2021

La Dirección General deja claro que los socios o accionistas pueden ejercitar “en todo caso” el derecho de asunción o suscripción preferente de participaciones o acciones en las denominadas “operaciones acordeón aunque la contraprestación en la operación de ampliación sea distinta a aportaciones dinerarias. Recordamos que las “operaciones acordeón” consisten en la reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, y la ampliación del capital social con carácter simultáneo hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima, cuya finalidad, en gran parte de los casos, es la de sanear el patrimonio social. Concretamente, en este caso, el aumento de capital derivado a la operación acordeón tenía como contrapartida la compensación de un crédito que ostentaba un accionista frente a la sociedad.

La Dirección General hace hincapié en que este derecho cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la sociedad a causa de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración considerable de su participación en la compañía.

 

Soluciones estatutarias para designar a un representante para el ejercicio de los derechos de voto constante la comunidad hereditaria y repartir el mismo dividendo a todos los socios con independencia de su participación en el capital social

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 14 de abril de 2021

Según la Dirección General no es contraria a la norma societaria una cláusula estatutaria en virtud de la cual el socio “causante” pueda designar en el propio título sucesorio al representante de las participaciones sociales constante la comunidad hereditaria y hasta que se produzca la adjudicación de las referidas participaciones a los herederos. Así, el socio puede designar en su testamento a una persona que, producido su fallecimiento y abierta la sucesión, ejercite los derechos que correspondan a sus participaciones sociales hasta el momento en que los herederos acepten la herencia.

Por otra parte, en la misma resolución, la Dirección General considera ajustada a Derecho una cláusula estatutaria que establece un sistema de reparto de dividendos igual para todos los socios, es decir, con independencia de la participación que ostenten cada uno de ellos en el capital social.

 

La junta general de socios es quien tiene la facultad de designar de forma voluntaria al auditor para efectuar la auditoría de las cuentas anuales consolidadas

Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 11 de marzo de 2021

En relación con qué órgano de la sociedad tiene la competencia para nombrar el auditor de cuentas cuando este es voluntario, la Dirección General determina que ha de distinguirse según se trate de cuentas individuales o consolidadas.

Así, en el caso de las cuentas individuales recuerda la doctrina reiterada en varias resoluciones que atribuye esta competencia al órgano de administración, que podrá efectuar dicho nombramiento incluso una vez cerrado el ejercicio a auditar y con libertad para fijar el plazo o ejercicios para los que se nombra.

En el caso de las cuentas consolidadas, apoyándose en la literalidad del artículo 42 del Código de Comercio, apunta que la competencia del nombramiento del auditor, sea la auditoría voluntaria u obligatoria, corresponde a la junta general de la sociedad dominante.