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Una de las decisiones más difíciles y trascendentes a las que se puede enfrentar una empresa familiar probablemente es la de su venta. Difícil porque a nadie se le escapa su componente emocional, al aflorar sentimientos encontrados. Tomar la decisión de desprenderse de la empresa que, o bien has creado y has hecho crecer, o bien has recibido como legado familiar (con el sentimiento de continuidad que ello implica) no es tarea fácil aun cuando desde un punto de vista objetivo pueda parecer la mejor decisión posible. Trascendente porque no solo afecta a la familia que es propietaria en el momento de la transmisión, sino también a las siguientes generaciones, a los empleados, a las relaciones de confianza generadas con clientes y proveedores, etc. En definitiva, conlleva un cambio absoluto de statu quo vital, familiar y empresarial.

Pero, superado el escollo emocional, la reflexión y valoración para la toma de decisión final se centrará normalmente en los condicionantes económicos de la transacción y, en particular, entre otros, en la fiscalidad de la operación, fundamentalmente en la tributación de la desinversión.

En las estructuras societarias más habituales, integradas por una sociedad holding que participa mayoritariamente en diversas sociedades operativas, normalmente la desinversión se realiza transmitiendo las participaciones en estas entidades operativas. Ello supone que la renta positiva generada en la holding debería poder tener derecho a la exención del artículo 21.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades siempre que se cumplan los requisitos del apartado 1 del citado artículo (en caso de sociedades residentes en territorio español, que se tenga un porcentaje de participación, directo o indirecto, superior al 5%, o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros y que esta se posea con más de un año de antelación a la fecha de transmisión). Es decir, lo normal es que la renta positiva generada en la transmisión quede exonerada de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades.

La liquidez que, en su caso, llegue a la familia empresaria tendrá impacto en su imposición personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en función de cómo llegue esa liquidez, es decir, en función de la naturaleza de las rentas percibidas: dividendos (base imponible del ahorro), retribución de administradores (base imponible general), etc.

Es muy habitual que el análisis/reflexión sobre la fiscalidad de la operación concluya aquí y, sin embargo, restaría por analizar una cuestión en absoluto baladí. Es más, nos atrevemos a afirmar que, según las circunstancias personales concretas de la familia empresaria transmitente, de las más relevantes desde el punto de vista tributario.

Y ello es así porque la venta de la empresa familiar, dependiendo de cómo se realice, puede afectar de manera sustancial a la imposición patrimonial de la familia y, en particular, al acceso a los beneficios fiscales previstos para la empresa familiar en el Impuesto sobre el Patrimonio y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, máxime a la luz de la interpretación realizada, sobre aspectos íntimamente ligados con el asunto que nos ocupa, en los últimos pronunciamientos de nuestros tribunales y en la más reciente doctrina administrativa.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de febrero de 2017, y la Audiencia Nacional, en su sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 de febrero de 2018, han analizado la consideración o no como “sociedad patrimonial” (i) de una entidad holding tras la venta por esta de su única entidad participada (en el primer caso), y (ii) en el supuesto analizado por la Audiencia Nacional, de una sociedad tras la venta del negocio desarrollado por esta. En ambos casos se concluye que esas ventas suponen el fin del desarrollo de una actividad económica y que, en consecuencia, el beneficio derivado de dichas transmisiones no tiene la consideración de beneficio procedente de la realización de actividades económicas ni se puede asimilar a dividendos percibidos de la entidad participada, porque tal equiparación se basaría en una interpretación extensiva de la norma no justificada, teniendo en cuenta el principio de legalidad.

La consecuencia de dicha interpretación es la “patrimonialidad sobrevenida” de la entidad transmitente y la imposibilidad de aplicar, para evitar tal consideración, la regla de los beneficios no distribuidos de los últimos 10 años procedentes del ejercicio de actividades económicas.

En el ámbito de la doctrina administrativa, la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, en su resolución V1240, de 19 de mayo de 2017, continúa con la misma línea interpretativa, si bien matiza que la posterior reinversión del importe obtenido demostraría la voluntad de continuar en el ejercicio de una actividad económica, (sin perjuicio de que habría que analizar, en el supuesto concreto, si la reinversión se materializa en bienes afectos a la actividad económica).

Además, el citado centro directivo ha emitido varías resoluciones en 2019 sobre el alcance a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de la participación en sociedades operativas que mantienen un elevado saldo de tesorería y de inversiones financieras (resoluciones V0143 y V0174). En estas resoluciones concluye, con base en una decisión del mismo centro directivo de 1999, que el importe líquido mantenido en tesorería por las entidades operativas participadas se habrá de considerar “no afecto” para concluir si las entidades se pueden calificar como gestoras de un patrimonio; mientras que las inversiones financieras adquiridas con los beneficios no distribuidos obtenidos en el ejercicio de su actividad, se podrán computar como activo “afecto” con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los diez últimos años anteriores.

Esto es, la regla para evitar la “patrimonialidad sobrevenida” sólo aplicaría en relación con las inversiones financieras pero no respecto a la tesorería o depósitos líquidos. Por su parte, el Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de 11 de julio de 2019, parece dar un paso más en esa interpretación restrictiva y señala que la regla de la patrimonialidad sobrevenida no es de aplicación a los elementos excluidos como afectos “en todo caso” por el artículo 27.1. c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, artículo que primaría sobre la previsión de la citada regla. En consecuencia, en ningún caso serían elementos afectos los derivados de la cesión de capitales a terceros y los préstamos (no hace referencia, sin embargo, a los activos representativos de la participación en fondos propios, que también están incluidos dentro del tenor literal del citado artículo).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y sin perjuicio de las consideraciones críticas que merece esta interpretación restrictiva, lo cierto es que la aplicación de estos criterios parece llevar a que la venta de sus participadas por una entidad holding (supuesto de partida planteado), sin reinversión posterior, determinaría la patrimonialidad sobrevenida de aquella y la imposibilidad en la práctica de “evitarla” mediante la aplicación de la regla de los beneficios no distribuidos procedentes del ejercicio de actividades económicas.

Su consideración como sociedad patrimonial implicaría, por tanto, que no se podrían aplicar los beneficios fiscales de la empresa familiar, consecuencia sumamente gravosa máxime en situaciones cercanas a la sucesión en la propiedad.

Por ello, en la toma de decisiones de venta de la empresa familiar, es recomendable tener en cuenta estos efectos, en función del caso concreto.