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Entre las operaciones que pueden formar parte de esa reestructuración se encuentran las modificaciones estructurales de sociedades (como la fusión o la escisión), la transmisión de filiales participadas, ramas de negocio o activos, los trasvases dinerarios, las operaciones financieras entre compañías del grupo, los repartos de dividendos etc.

En el supuesto de una posterior situación de insolvencia cercana en el tiempo, con declaración de concurso, cabe plantearse si los actos que formaron parte de esa reestructuración del grupo de empresas familiar pueden considerarse actos perjudiciales para la masa activa y son, por ende, actos susceptibles de ser rescindidos a través del ejercicio de la acción de reintegración regulada en el artículo 71 de la Ley Concursal. Si se declarase el concurso de alguna de las compañías del grupo familiar, entran en juego una serie de intereses diversos que hacen necesario examinar el pasado reciente de la compañía insolvente en cuestión y, en particular, aquellos actos en los que dicha sociedad hubiera intervenido que pudieran haber supuesto un perjuicio para la masa activa del concurso.

Dos son los presupuestos fundamentales que han de concurrir para el ejercicio de una acción de reintegración concursal: (i) que el acto que se pretende rescindir se haya llevado a cabo por el concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; y (ii) que dicho acto sea perjudicial para la masa activa. No es necesario que exista intención fraudulenta.

La doctrina ha aclarado que el concepto de acto que puede ser objeto de reintegración debe ser interpretado en sentido amplio, pudiendo tratarse de contratos o negocios de todo tipo, pagos (también por compensación), otorgamiento de garantías, reconocimiento de derechos a favor de terceros, o renuncia de derechos propios, entre otros. Ahora bien, una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 ha establecido que no cabe el ejercicio de acciones de reintegración que tengan por objeto rescindir operaciones que impliquen modificaciones estructurales, por la especial protección que a estas operaciones inscritas le otorga el artículo 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales. Existe el riesgo, en tales casos, de que terceros pudieran reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios si el impacto de la operación de modificación estructural supusiera, por ejemplo, la detracción de activos de una sociedad, de manera que sus acreedores no pudieran tener acceso a ellos; pero no podría instarse la ineficacia de dicha modificación estructural.

En cuanto al perjuicio patrimonial o para la masa activa que debe concurrir en los actos del deudor para que sean susceptibles de rescisión, el artículo 71 de la Ley Concursal establece una serie de presunciones de diferente graduación. 

De un lado, se presume el perjuicio patrimonial, sin admitir prueba en contrario, cuando: 1) se trate de actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso); o 2) se trate pagos o actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real. Esto quiere decir que cualquier acto o contrato que se lleve a cabo por el deudor en la reestructuración del grupo de empresas familiar, dentro del periodo temporal establecido, sin obtener nada a cambio, puede ser susceptible de ser rescindido en una eventual situación de insolvencia posterior. Especial atención habrán de merecer igualmente los pagos realizados antes de vencimiento.

De otro lado, se presume el perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, cuando se trate de los siguientes actos:

1. Los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. En este punto cabe recordar que tanto las compañías del grupo, como los administradores y los socios con una participación relevante en la sociedad serán considerados personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica a tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Concursal. Por eso, cualquier transmisión de negocio, o activos, préstamos, etc. a otras compañías del grupo en sede de una reestructuración del grupo de empresa familiar puede ser una operación examinada en caso de una eventual situación posterior de insolvencia o concurso.  
2. La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. En caso de eventual concurso posterior, podrá ser examinada, por tanto, cualquier operación de refinanciación de una obligación preexistente del deudor que pueda formar parte de la reestructuración. Nótese, sin embargo, que ni los acuerdos de refinanciación que cumplan con los requisitos del artículo 71 bis de la Ley Concursal ni los acuerdos de refinanciación homologados que se regulan en la Disposición Adicional Cuarta de dicha ley serán rescindibles concursalmente.
3. Los pagos o extinción de obligaciones con garantía real cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

En estos supuestos, al menos, la presunción del perjuicio puede rebatirse acreditando que en realidad no ha habido una pérdida o disminución patrimonial con dichos actos o que tales actos se encuentran justificados. Por ejemplo, podría llegar a desvirtuarse la presunción de perjuicio en el otorgamiento de garantías contextuales por deudas ajenas en favor de otras sociedades del grupo familiar si se acredita que dichas garantías otorgan un beneficio patrimonial, siquiera indirecto, con entidad suficiente, al deudor garante (teoría jurisprudencial de las ventajas compensatorias).

Y es que, cuando los actos no encuentran encaje en ninguna de las presunciones establecidas en la Ley Concursal, el perjuicio patrimonial debe ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. La jurisprudencia entiende que dicho perjuicio se identifica con el concepto de “sacrificio patrimonial injustificado”, que puede consistir tanto en una pérdida o disminución patrimonial, como en supuestos en que no se obtiene un aumento de la masa activa posible y previsible, como en actos que, sin afectar negativamente al patrimonio, alteran la pars condicio creditorum (o principio del trato equitativo a los acreedores), siempre que ello carezca de justificación.

Los efectos de la rescisión se regulan en el artículo 73 de la Ley Concursal y consisten en la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la restitución de las prestaciones objeto de aquel con sus frutos e intereses. El derecho a la prestación que resulte a favor de la contraparte del acto impugnado se considerará crédito contra la masa que habrá de satisfacerse simultáneamente en el momento de la reintegración. Ahora bien, en caso de apreciarse mala fe en el acreedor o contraparte en el acto impugnado, dicho crédito se considerará subordinado y podrá condenarse a dicha contraparte a indemnizar daños y perjuicios causados a la masa activa.

En definitiva, los actos que formen parte de una reestructuración, especialmente si suponen una desinversión de activos, u operaciones intragrupo, en los que no haya equilibrio entre las contraprestaciones o justificación suficiente, podrían llegar a considerarse perjudiciales y ser objeto de análisis a efectos de su posible rescisión en un eventual procedimiento concursal declarado en los dos años posteriores a dicho acto, si alguna de las sociedades del grupo deviene insolvente.

Si la reestructuración conlleva algún tipo de acuerdo de refinanciación de pasivos financieros, recuérdese, no obstante, que si aquel se somete a homologación judicial de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, no podrá ser objeto de rescisión.