Fianzas en contratos de obra en México: consideraciones prácticas para una adecuada protección

La ejecución de la construcción de un inmueble implica distintos riesgos para el propietario. Retrasos, incumplimientos, abandono de los trabajos o defectos en la construcción pueden generar costos adicionales, afectar los tiempos del proyecto y comprometer la inversión realizada.

Ante estos riesgos, es importante que el contrato de obra contemple mecanismos que permitan proteger al propietario frente a un eventual incumplimiento del contratista. Entre las garantías más utilizadas para este propósito se encuentran las fianzas, que pueden respaldar distintas obligaciones del contratista antes, durante y después de la ejecución de la obra.

Sin embargo, contar con una fianza no necesariamente significa estar adecuadamente protegido. Su efectividad depende de que la garantía responda a los riesgos específicos del proyecto, esté correctamente vinculada con las obligaciones previstas en el contrato y se mantenga actualizada durante la ejecución de la obra.

¿En qué consiste una fianza?

Una fianza es una garantía mediante la cual una institución afianzadora se obliga frente al beneficiario -en este caso el propietario de la obra a cuyo favor se emite la garantía- a responder por determinadas obligaciones asumidas por el contratista, en caso de que este incumpla con sus obligaciones contractuales, conforme a los términos, condiciones y monto establecidos en la póliza correspondiente.

En términos generales, en una fianza intervienen tres partes: el fiado, que en los contratos de obra suele ser el contratista cuyas obligaciones se garantizan; el beneficiario, generalmente el propietario de la obra a cuyo favor se emite la garantía; y la afianzadora, que respalda las obligaciones garantizadas y, en caso de incumplimiento, responde en los términos previstos en la póliza.

Asimismo, la fianza se encuentra estrechamente vinculada con las obligaciones previstas en el contrato de obra. Por ello, no debe analizarse de manera aislada: su alcance, monto, vigencia y condiciones deben guardar congruencia con las obligaciones que se pretende garantizar. Esta relación cobra especial relevancia durante la ejecución del proyecto, ya que es común que surjan órdenes de cambio o modificaciones al plazo, al precio o al alcance de los trabajos. Cuando estos cambios no se reflejan adecuadamente en las garantías existentes, pueden surgir algunos de los problemas más frecuentes en la práctica.

Problemas comunes en la práctica

Uno de los errores más frecuentes consiste en considerar que, una vez emitida la póliza, la fianza puede permanecer sin modificaciones durante toda la ejecución del proyecto. Sin embargo, su efectividad depende no solo de la forma en que haya sido estructurada inicialmente, sino también del seguimiento que se le otorgue conforme evolucionen las condiciones de la obra.

Durante la ejecución de un contrato de obra es común que las partes firmen órdenes de cambio que impacten el precio. Cuando dichos cambios no se notifican oportunamente a la afianzadora y la póliza no se actualiza mediante los endosos correspondientes, la garantía puede quedar desfasada respecto de las obligaciones efectivamente asumidas por el contratista. En estos casos, la afianzadora podrá sostener que su responsabilidad se limita al monto y a las condiciones expresamente aceptadas en la póliza original y en las modificaciones que hubiere aceptado.

Particular cuidado requieren las órdenes de cambio o modificaciones que impactan los plazos originalmente pactados en el contrato. A diferencia de los ajustes al monto de la obra, cuya principal consecuencia suele ser que la afianzadora limite su responsabilidad al importe efectivamente garantizado, las modificaciones relacionadas con el tiempo de ejecución pueden generar un riesgo mayor. En términos generales, la prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor principal sin el consentimiento de la institución afianzadora puede dar lugar a la extinción de la fianza o, al menos, constituir un argumento para que esta rechace su ejecución en el futuro.

Por ello, es importante que la póliza refleje en todo momento las condiciones vigentes del contrato, ya que las instituciones afianzadoras solo responden por las obligaciones que expresamente aceptaron garantizar, de modo que cualquier modificación relevante debe evaluarse también desde la perspectiva de la fianza y, en su caso, formalizarse adecuadamente. De lo contrario, el beneficiario puede encontrarse, precisamente cuando necesita hacer efectiva la garantía, con que la cobertura no corresponde a las obligaciones realmente asumidas por el contratista.

Este riesgo suele hacerse evidente cuando ocurre un incumplimiento y se pretende ejecutar la garantía, momento en el que la afianzadora puede cuestionar el alcance de su responsabilidad o incluso rechazar la reclamación con base en modificaciones contractuales que no fueron oportunamente formalizadas ante ella.

En consecuencia, recomendamos revisar periódicamente las pólizas vigentes y verificar que toda orden de cambio o modificación contractual con impacto en el monto garantizado, el alcance de las obligaciones o los plazos de ejecución haya sido oportunamente notificada a la afianzadora y esté amparada por el endoso correspondiente. De lo contrario, el beneficiario podría ver limitada o impugnada la ejecución de la garantía.

Fianzas básicas en un contrato de obra

Las garantías requeridas dependerán de las características particulares de cada proyecto, incluyendo el tipo de trabajos, el valor de la obra, las condiciones de pago y los riesgos asumidos por las partes, ya que cada una protege una etapa y un riesgo distinto del proyecto. Para ello, los tres tipos de fianzas más comunes en la práctica son: anticipo, cumplimiento y vicios ocultos o buena calidad.

• Fianza de anticipo: es común que, antes de iniciar los trabajos, el propietario entregue al contratista un anticipo para cubrir la adquisición de materiales, contratación de personal y otros gastos necesarios para comenzar la obra. La fianza de anticipo busca garantizar que estos recursos sean utilizados conforme a lo previsto en el contrato y, en su caso, que sean amortizados o devueltos. Por ello, resulta recomendable que la fianza cubra la totalidad del anticipo otorgado y que su entrega sea una condición previa para realizar el pago. De esta manera, el propietario cuenta con una garantía sobre los recursos entregados desde el momento en que son puestos a disposición del contratista y hasta su debida aplicación o amortización.
• Fianza de cumplimiento: tiene por objeto respaldar determinadas obligaciones asumidas por el contratista conforme al contrato de obra. Dependiendo de los términos de la póliza, puede proteger al beneficiario frente a incumplimientos relacionados con la ejecución de los trabajos, los plazos pactados y otras obligaciones expresamente garantizadas. Esta fianza requiere especial atención durante el desarrollo del proyecto, ya que las modificaciones al contrato pueden afectar el alcance de la garantía. Por ello, cuando existan cambios relevantes en el precio, el plazo o el alcance de los trabajos, resulta necesario analizar el impacto de dichos cambios sobre la garantía y determinar si esta debe modificarse o ampliarse para mantenerla alineada con las obligaciones del contratista.
• Fianza de vicios ocultos o buena calidad: no todos los defectos de una obra son evidentes al momento de su entrega. Algunas deficiencias constructivas, como filtraciones, problemas en instalaciones o determinadas fallas relacionadas con la calidad de los trabajos pueden manifestarse posteriormente. La fianza de vicios ocultos o buena calidad busca garantizar determinadas obligaciones del contratista respecto de la calidad de los trabajos y la corrección de defectos que se manifiesten después de la entrega, durante el periodo establecido en el contrato y en la propia póliza. Por ello, resulta conveniente establecer desde el contrato el momento en que deberá entregarse esta garantía, su vigencia y las condiciones para su eventual liberación.

Fianzas adicionales que pueden requerirse 

Las fianzas que resulten convenientes no necesariamente serán las mismas en todos los proyectos. Dependiendo del alcance de los trabajos y de los riesgos involucrados, puede ser recomendable contemplar fianzas adicionales que respondan a necesidades específicas de la obra, tales como:

• Fianza de pasivos contingentes: garantiza obligaciones que podrían surgir con motivo de la ejecución de la obra, particularmente frente a posibles contingencias laborales, fiscales o de seguridad social a cargo del contratista.
• Fianzas de pena convencional: garantiza el pago de las penas convencionales pactadas en el contrato cuando se actualicen los supuestos previstos para su aplicación, como ciertos atrasos o incumplimientos imputables al contratista. Su alcance dependerá de lo expresamente garantizado en la póliza.
• Fianza ambiental: garantiza el cumplimiento de determinadas obligaciones ambientales relacionadas con la ejecución de la obra, así como las responsabilidades que se establezcan para el contratista en esta materia.

La incorporación de este tipo de fianzas debe analizarse caso por caso, considerando las obligaciones asumidas por el contratista y aquellos riesgos que, por la naturaleza de la obra, resulte conveniente respaldar mediante una garantía. 

Como puede advertirse, cada fianza responde a un riesgo y a una etapa distinta de la obra. Por ello, la determinación de las garantías adecuadas debe realizarse desde la negociación del contrato, considerando las obligaciones asumidas por el contratista y los riesgos específicos del proyecto. No obstante, la protección que ofrecen estas garantías no depende únicamente de su adecuada estructuración inicial, sino también de su seguimiento durante la ejecución de la obra, procurando que permanezcan vigentes, actualizadas y alineadas con la realidad contractual. De esta manera, las fianzas pueden cumplir eficazmente su función de proteger al propietario frente a los riesgos derivados de un posible incumplimiento del contratista.