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En esa misma línea, tanto la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) han emitido recientemente una declaración pública como un Auto-Acordado, respectivamente, manifestando sus posiciones jurídicas sobre la materia.

Posición de la FNE

Mediante su declaración pública de 3 de abril, la FNE establece que si bien “el DL 211 no contempla ninguna excepción en su aplicación, ni siquiera en casos tan extraordinarios como el que actualmente vivimos”, resulta evidente que “en un estado de catástrofe como el actual, es posible que la producción y distribución de bienes, así como la prestación de servicios, ya no sea posible, o no pueda realizarse en forma óptima, sin un cierto grado de colaboración entre competidores”.

De acuerdo con la FNE, “en esos casos específicos, los acuerdos de colaboración entre competidores en principio serían eficientes porque permitirían abastecer de productos o prestar servicios a los consumidores nacionales, sin que tales objetivos pudiesen cumplirse del todo o en parte por cada agente económico actuando de manera individual durante el actual estado de catástrofe”.

Ahora bien, debido a que el DL 211 no consagra atribuciones para que la FNE revise o autorice, en forma obligatoria y antes de su perfeccionamiento, los acuerdos de colaboración entre competidores, el texto de la FNE señala como “indispensable que ellos sean analizados, evaluados y diseñados con precaución, teniendo presente los criterios antes señalados, por quienes pretenden celebrarlos durante el actual estado de catástrofe”.

Para estos efectos se entrega el siguiente marco de análisis: “Si un acuerdo de colaboración entre competidores genera eficiencias, éstas son mayores a sus riesgos anticompetitivos, se adoptan mecanismos para restringir al máximo la interacción entre los competidores y no existe un mecanismo menos lesivo de la competencia para alcanzar dichas eficiencias que su celebración, siendo por tanto necesario”, dicha colaboración será lícita conforme al DL 211.

Finalmente, la declaración de la FNE advierte que “se debe tener cuidado en evitar que el actual estado de catástrofe producido por el COVID-19 sea utilizado por inescrupulosos como una excusa para cartelizarse o realizar otros actos anticompetitivos y así dañar la competencia en los mercados (…). Si ello ocurriese, la FNE seguirá como siempre dando estricto cumplimiento al DL 211”.

Posición del TDLC

Por su parte, el TDLC, mediante su Auto-Acordado Nº 21, de 7 de abril de 2020, establece que “durante el estado de catástrofe decretado con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Covid-19 y en los casos calificados que este Tribunal determine, los hechos, actos o convenciones consultados en virtud del artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211 podrán celebrarse, ejecutarse o materializarse/concluirse o continuar ejecutándose, según sea el caso, mientras se tramita la consulta de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 31 del mismo decreto ley, sin perjuicio de lo que se disponga en la Resolución de Término respectiva”.

Destaca el Auto-Acordado, asimismo, que dicho acuerdo “regirá especialmente en el caso de consultas que recaigan en hechos, actos o convenciones que busquen generar eficiencias que superen los riesgos anticompetitivos y que se relacionen con bienes o servicios que sean indispensables para mantener la cadena de abastecimiento, la continuidad de los servicios de transporte y la entrega de medicamentos o insumos médicos, entre otros que también puedan tener carácter indispensable”. “Para estos efectos, las partes consultantes deberán fundamentar dichas circunstancias en la respectiva consulta, ofreciendo, en tanto sea posible, los antecedentes que acrediten tal carácter”.

Por último, concluye dicho Auto-Acordado estableciendo las reglas procedentes de sustitución del procedimiento en caso de que un tercero interesado se oponga a la colaboración consultada.

Como puede apreciarse, el Auto-Acordado del TDLC permitirá que las partes de un acuerdo de colaboración que acrediten los requisitos señalados por el mismo puedan proceder a su ejecución sin esperar los resultados definitivos del procedimiento (muchas veces bastante extenso) iniciado por su consulta.

Ello debiese ser un estímulo bastante potente para que cooperaciones necesarias no sean inhibidas por miedo a afectar la libre competencia. Sin embargo, ello también es un llamado a asesorarse debidamente en estas materias, de moda de tener certeza de que una eventual cooperación entre competidores se enmarca dentro de los criterios dados a conocer por las autoridades de competencia.