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Estas herramientas concursales, además, han sido sistematizadas y clarificadas en un nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal recientemente aprobado y que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre. Adicionalmente, es necesario saber que el estado de alarma ha supuesto la adopción de algunas medidas procesales y organizativas en el ámbito de la justicia que ayudarán a incentivar la apuesta por la viabilidad de las empresas y a agilizar estos procesos concursales en el corto y medio plazo.

De acuerdo con la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, siendo un deber legal solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Sin entrar ahora a analizar el concepto de insolvencia en detalle, lo cierto es que la situación actual puede provocar que muchos empresarios se encuentren en la disyuntiva de no poder hacer frente a sus obligaciones exigibles en los términos pactados y que comiencen a acumular deudas financieras, de proveedores, de acreedores públicos, etc. Sea esta situación de insolvencia coyuntural -por obedecer simplemente a las extraordinarias circunstancias actuales- o no, la empresa familiar ha de sopesar las distintas opciones que existen en el tablero de juego para reestructurar su deuda y los plazos que tiene para ello, de forma que puedan salvar la empresa y los administradores no incurran en ningún tipo de responsabilidad.

Una de las medidas excepcionales adoptadas en el ámbito de la justicia por el Gobierno ha sido conceder una moratoria a los deudores que se encuentran en estado de insolvencia para solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Queda suspendida, pues, hasta dicha fecha la obligación de actuar en el plazo de dos meses que recogíamos en el párrafo anterior. Del mismo modo, hasta el 31 de diciembre de 2020, en principio, no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario formuladas por los acreedores contra el deudor.

No obstante, los administradores no deben confiarse pues ello no significa que no puedan incurrir en responsabilidades por causar o agravar la insolvencia de la compañía durante este periodo. Además, la empresa familiar deberá valorar los riesgos de que los acreedores puedan instar sus remedios para la recuperación de sus créditos e iniciar ejecuciones contra el patrimonio de la compañía, ya que tales ejecuciones no han sido desactivadas por el estado de alarma.

Así, de un lado, la empresa familiar puede plantearse reconducir su situación a través de soluciones pre-concursales, sobre todo si todavía no existieran contra la empresa procesos de ejecuciones judiciales o extrajudiciales. Entre ellas subrayamos el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, como herramienta de refinanciación y reestructuración que permite imponer a los acreedores que no firman el acuerdo (“cram down”) determinados efectos sobre sus créditos como esperas, quitas, conversiones de deuda en acciones o préstamos participativos; se trata de un acuerdo pensado exclusivamente para pasivos financieros. Y también el acuerdo extrajudicial de pagos, este último negociado y cerrado íntegramente fuera del juzgado con ayuda de un mediador concursal; los acuerdos extrajudiciales de pagos también pueden ser impuestos al resto de acreedores con unas determinadas mayorías y están pensados para las empresas de menor tamaño (atendiendo a la estimación del activo o el pasivo -menor de cinco millones de euros- o al número de acreedores). En ninguno de ellos se prevé, de momento, poder incluir al crédito público.

Estas soluciones pre-concursales pueden ir acompañadas de una comunicación previa al juzgado de las negociaciones o pre-concurso para que las empresas puedan fraguar el acuerdo con sus acreedores desde una plataforma de estabilidad durante un plazo de tres meses. A través de dicha comunicación, se dispensa momentáneamente del deber de solicitar el concurso y se inactivan los concursos necesarios (algo que el régimen del estado de alarma ya ha decretado legalmente y con carácter excepcional hasta el 31 de diciembre); pero lo que puede resultar más interesante del pre-concurso en el contexto actual es que durante el periodo de negociaciones se protege al deudor frente a ejecuciones contra su patrimonio.

Los acuerdos de refinanciación homologados o los acuerdos extrajudiciales de pagos tienen la ventaja de conllevar menor tiempo y coste que un proceso concursal por lo que son una buena apuesta si se considera que hay una posibilidad real de alcanzar un acuerdo con los acreedores. Es posible pedir el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, para evitar hacer pública la situación de pre-concurso. Estos acuerdos, además, están protegidos frente a una eventual rescisión concursal en el supuesto de que posteriormente se declarase el concurso de acreedores.

‘Hibernar’ durante la crisis

Ahora bien, de otro lado, el concurso de acreedores, puede ser una herramienta útil para los deudores que necesiten hibernar durante la crisis del COVID-19 mientras deciden qué opción de reestructuración necesitan para la empresa familiar. Y ello, sin esperar hasta el último momento que les concede la moratoria arriba apuntada. En este punto, hemos de recordar que el concurso –que se tramitará ante el juzgado de lo mercantil- permitirá a la empresa familiar dejar de pagar sus deudas anteriores sin que los acreedores puedan ejecutar sus créditos y embargar el patrimonio del deudor ya que, al igual que en el caso del pre-concurso, durante el concurso, la empresa familiar gozará del escudo protector que le hará inmune frente a ejecuciones o embargos de sus acreedores (incluyendo también aquí a los créditos públicos). El empresario podría así paralizar el pago del servicio de la deuda, que en muchos casos ni siquiera devengaría intereses, y centrarse en hacer los pagos asociados a los contratos operativos o de circulante necesarios para la continuación de su actividad, con la consiguiente mejora en la posición de su tesorería. Asimismo, el citado escudo impide que las contrapartes contractuales del empresario puedan resolver contratos extrajudicialmente, debiendo decidir al respecto el juez de lo mercantil, quien puede mantener un contrato incumplido en vigor en interés del concurso.

Además, el abanico de medidas de reestructuración en el concurso es muy amplio. En el concurso se pueden llevar a cabo medidas de reestructuración operativa como, por ejemplo, recortes de plantilla, si hiciera falta, o la resolución de contratos gravosos y el mantenimiento de aquellos que realmente sean esenciales, y ello sin necesidad de hacer uso de la fuerza mayor o de las cláusulas rebus sic standibus de las que tanto se ha echado mano en los últimos tiempos. Igualmente, en el concurso tienen cabida herramientas de reestructuración financiera a través de un convenio con los acreedores con opciones de contenido también muy diverso, todas ellas aptas para poder superar la insolvencia.

Por su parte, el concurso también es un caldo de cultivo idóneo para llevar a cabo la venta de una o varias unidades productivas delimitando el perímetro exacto de los elementos que conformarían dicha unidad productiva y teniendo la opción, incluso, de poder hacerlo de un modo ágil al comienzo del procedimiento, a través de los denominados “pre-pack”, sin que sea descartable que pudiera ser el propio socio de la empresa familiar el adquirente último de las mismas, si bien con algunas restricciones. Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas en los concursos se han decretado de tramitación judicial preferente hasta el próximo mes de marzo de 2021 con el claro propósito de mantener la actividad de las empresas y preservar su valor.

No debe olvidarse, por último, que entre las medidas decretadas a raíz del estado de alarma se encuentra también la medida de carácter temporal de la mejora en el rango del dinero nuevo aportado por los socios de una sociedad concursada, que, habitualmente, tiene un rango de crédito subordinado (postergado en el tiempo, sin garantías y sin derecho de voto). Esta medida incentiva la inyección de financiación de los socios o personas vinculadas a la empresa familiar. Cuando la financiación haya sido canalizada a través de un convenio de acreedores, esta financiación podrá contar con el máximo rango de prelación (crédito contra la masa) si posteriormente se incumple el convenio y se abre la liquidación. Si se trata de ingresos de dinero por parte de personas vinculadas a la empresa familiar producidos tras la declaración del estado de alarma, o subrogaciones por pagos realizados por estas personas especialmente relacionadas también realizados tras el estado de alarma, esta financiación tendrá el carácter ordinario si se declara un concurso antes del 15 de marzo de 2022.

Análisis y adopción de medidas

En definitiva, son muchas las opciones que tiene la empresa familiar que pueda haber caído en situación de insolvencia con motivo de la crisis del COVID-19; entre ellas, es destacable el papel del concurso cuyo estigma asociado debe dejarse a un lado, pues realmente se trata una herramienta que sirve para ayudar y proteger a la empresa familiar en dificultades, con incontables medidas a disposición del empresario deudor. A la vista de los presupuestos de la insolvencia que apliquen a la compañía, los requisitos necesarios para acceder a las distintas herramientas concursales y los efectos y consecuencias que de cada una de ellas se derivan, cada empresa familiar deberá recibir su asesoramiento a medida. En cualquier caso, no debe retrasarse el correspondiente análisis y la adopción de medidas para no reducir el espectro de soluciones disponibles y las alternativas de viabilidad de la empresa familiar.

Veremos si las medidas adicionales de agilización aprobadas para muchos de los trámites concursales (tramitación preferente, evitación de vistas u otros) y las medidas de refuerzo (en materia de personal, días hábiles y horarios, por ejemplo) aprobadas en general para todos los juzgados favorecen soluciones eficaces.