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Devido ao aumento exponencial do número de queixas neste contexto[1], a CNPD decidiu emitir as orientações que a seguir iremos resumir e sistematizar:

• Comunicações eletrónicas – para que dúvidas não existam, estas incluem, de acordo com a CNPD, comunicações como e-mails, SMS/MMS e chamadas telefónicas (através de aparelhos de chamada automática ou com intervenção humana);
• O envio de comunicações eletrónicas de marketing direto a pessoas singulares é regulado pela Lei 41/2004, de 18 de agosto (Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas) e subsidiariamente pelo RGPD e pela respetiva lei de execução;
• Mesmo que as ações de marketing sejam realizadas por entidades contratadas (subcontratantes) ou por empresas contratadas pelos subcontratantes (subsubcontratante), tendo estas algum grau de liberdade, tal facto não retira qualquer responsabilidade à empresa que as contratou e por conta de quem estas atuam, uma vez que, de acordo com o RGPD, a atuação dessas entidades deverá resultar estritamente das instruções da empresa responsável pelo tratamento.

1. Os fundamentos de legalidade

São fundamentos para o tratamento de dados para fins de marketing direto o interesse legítimo e o consentimento dos titulares dos dados.

2. A recolha dos dados

Os dados pessoais (e-mail e telefone, entre outros) são recolhidos para fins de marketing direto através das seguintes formas:

• Pela própria empresa que pretende promover os seus produtos ou serviços;
• Indiretamente, através de terceiros (rede social, concursos, passatempos) – neste caso, a empresa beneficiária da ação irá adquirir os dados pessoais de contacto a estes terceiros.

3. Os subcontratantes

• O subcontratante apenas atua mediante instruções do responsável pelo tratamento e se existirem instruções contrárias à lei, é obrigação daquele informar de imediato o responsável pelo tratamento (por exemplo, se a empresa que pretende promover os seus produtos instruir o subcontratante a recolher o consentimento dos titulares em infração dos requisitos acima identificados);
• O responsável pelo tratamento tem o dever de dar instruções ao subcontratante no que respeita à realização de ações de marketing através de meios eletrónicos para que o subcontratante faça o tratamento dos dados de acordo com a lei, devendo ainda monitorizar a sua atuação;
• A recolha de dados para fins de marketing direto de uma determinada entidade responsável pelo tratamento, através de meios eletrónicos, só pode ser realizada após a contratualização desse serviço pelo responsável pelo tratamento (uma vez que esse responsável nunca poderia ter sido identificado pelo subcontratante até esse momento e também porque não existia uma relação de subcontratação na altura que fundamentasse esse tratamento por conta).

4. Os terceiros (data brokers e outros)

• Não serão de admitir operações de tratamento que, sob a aparência de concursos ou passatempos, mais não visam do que agilizar a construção de bases de dados, prontas a serem comercializadas, para darem lugar a operações massivas de marketing direto. De igual modo, também será inadmissível a inscrição numa rede social que, posteriormente, transaciona os dados pessoais a terceiros para realizar operações de marketing direto;
• O envio de comunicações eletrónicas para fins de marketing direto depende do consentimento prévio e expresso do titular dos dados, referindo-se que tal não sucede quando se trata de uma recolha feita por terceiros, nomeadamente quando a transmissão dos dados recolhidos seja intermediada por brokers;
• Não serão válidos consentimentos habitualmente utilizados por data brokers para, por exemplo, a partilha de dados com “parceiros”, “patrocinadores” ou “empresas do grupo”, nem mesmo se essas entidades forem identificadas por setor de atividade ou mesmo em listagens. Segundo a CNPD, o consentimento tem que poder ser prestado especificamente, entidade a entidade;
• Não é igualmente válido o consentimento obtido para marketing direto como condição para se conseguir consultar websites ou participar em atividades (como sorteios ou concursos). Na prática, é repudiada pela CNPD a possibilidade de monetização de dados.

5. As obrigações do responsável pelo tratamento (princípio da responsabilidade proactiva)

• Adotar medidas técnicas e organizativas adequadas à proteção dos dados pessoais;
• Pensar, desenhar e executar as operações de tratamento assegurando a proteção dos dados pessoais desde a conceção e por defeito;
• Escolher criteriosamente “subcontratantes que deem garantias suficientes de execução de medidas técnicas e organizativas adequadas para cumprimento do RGPD”;
• Celebrar um contrato escrito com os prestadores de serviços sempre que estes tratem dados por conta do Responsável pelo tratamento;
• Avaliar os “riscos associados ao tratamento e aplicar ou exigir a aplicação de medidas que os atenuem”;
• “Dar instruções precisas e documentadas aos subcontratantes no que diz respeito a todas as vertentes dos dados pessoais em causa”;
• Realizar o “efetivo controlo das subcontratações subsequentes, devendo conhecê-las ou autorizá-las previamente”;
• Realizar uma avaliação de impacto sobre a proteção de dados, sempre que tal seja obrigatório (salientando a CNPD “que a generalidade das ações de marketing direto implica tratamentos de dados em larga escala, e a utilização frequente de tecnologias inovadoras”);
• Manter uma lista atualizada das pessoas que deram o seu consentimento para receber comunicações eletrónicas de marketing direto;
• Manter uma lista atualizada dos clientes que não se opuseram à receção deste tipo de comunicações;
• Manter prova dos consentimentos dados para a receção de comunicações eletrónicas de marketing direto (registos dos logs, formulário de recolha e nota informativa utilizada à data em que o consentimento foi recolhido, política de privacidade ou outro meio utilizado para prestar a informação exigida por lei);
• Manter prova de que foi prestada ao titular a informação sobre a possibilidade e condições em que este pode revogar o consentimento e exercer o direito de oposição.

6. Conclusão

Em conclusão, embora quase nada do que conste das presentes orientações da CNPD constitua uma verdadeira novidade, as mesmas permitem perceber e antecipar a forma como esta autoridade irá decidir os processos de contraordenação por infração do artigo 13.º-A da Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas, conjugado com o RGPD.

A equipa de proteção de dados da Garrigues está ao dispor dos seus clientes para analisar a conformidade dos documentos/procedimentos dos seus departamentos de marketing e vendas com o conteúdo destas diretrizes, assegurando a respetiva implementação e, dessa forma, gerindo os riscos associados às suas iniciativas comerciais futuras.