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Como hemos tenido ocasión de comentar en nuestra alerta de 26 de mayo de 2020 (acceda), en el caso que está en el origen de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso de casación 5448/2018), se había concluido que la sucursal en Suiza de una entidad residente en España no podía ser calificada como establecimiento permanente. A juicio de la Administración y, posteriormente, de la Audiencia Nacional, la actividad llevada a cabo por la sucursal era meramente auxiliar, lo que excluye la existencia de un establecimiento permanente.

No se tenía en cuenta en estas conclusiones que la sucursal estaba siendo tratada como establecimiento permanente a efectos de tributación directa en Suiza ni tampoco que la referida conclusión conducía a generar doble imposición, porque se rechazaba el derecho a aplicar en la entidad española la exención para evitar la doble imposición internacional prevista en el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre Suiza y España (CDI Suiza-España).

Esta interpretación administrativa y de la Audiencia Nacional no se fundamentaba en la definición del concepto de establecimiento permanente del CDI Suiza-España sino en la definición de un modelo de convenio posterior y de los comentarios que acompañan a ese modelo de convenio; a pesar de que una y otra definición eran claramente diferentes.

El Tribunal Supremo es contundente al concluir que los comentarios al modelo de convenio no son fuentes normativas, más aún cuando la definición de establecimiento permanente que contienen difiere sustancialmente de la prevista en el modelo de convenio que resulta de aplicación.

A estos efectos, el tribunal mantiene la posibilidad de acudir a una “interpretación dinámica” de los convenios; pero siempre que esto no suponga ignorar el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico y aplicar, como ocurre en el caso analizado, una definición de establecimiento permanente distinta de la pactada entre los dos Estados contratantes.