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El Decreto-ley 28/2020, de trabajo a distancia, es un ejemplo paradigmático de la inercia legislativa que, proscribiendo la imaginación, pretende reconducir nuevas realidades económicas y sociales a viejos moldes de regulación jurídica. El problema fundamental que plantea la norma es que las nuevas pautas de organización y de prestación del trabajo, que van mucho más allá de la situación coyuntural (esperemos) provocada por la pandemia, se tratan de encuadrar en los esquemas tradicionales de regulación de la prestación laboral. Eso hace que la funcionalidad de la regulación para afrontar las nuevas realidades sociales y económicas asociadas a las nuevas formas de prestación del trabajo (y a nuevas figuras de prestadores del mismo, que no encajan ni en los moldes de la laboralidad ni en los del trabajo autónomo tradicional) vaya a ser muy limitada. El vino nuevo se ha vertido en odres viejos que, no debidamente saneados, van a provocar que se vuelva rancio y no incite, precisamente, a su consumo.

Regular el trabajo a distancia con visión de futuro hubiera exigido un debate más sosegado. No es ya que se vuelva a obviar el normal trámite parlamentario (sin fundamento alguno; si en este caso el Tribunal Constitucional admitiese que concurre la extraordinaria y urgente necesidad constitucionalmente exigida para los decretos leyes, quebrarían los más elementales principios de seguridad jurídica y de respeto a las instituciones democráticas y a la separación de poderes), profundizando en el deterioro que padecemos de la calidad de nuestra democracia, sino que sin una amplia deliberación de los estudiosos de la evolución de la economía, de la producción y del trabajo, y de las instancias de participación social (¿dónde está el Consejo Económico y Social?), difícilmente se está en condiciones de comprender bien el papel que puede jugar el trabajo a distancia, y por tanto de regularlo en términos que garanticen su implantación y desarrollo en beneficio del progreso económico y social.

Fruto de esta precipitación (como decía el clásico, exagerando, aclaro, para que nadie se ofenda, “los inteligentes deliberan y los necios deciden”) el real decreto-ley está plagado de deficiencias técnicas y de contradicciones. Así, llaman la atención ante todo sus artículos 1 y 2. El primero delimita el ámbito de aplicación de la norma, incluyendo en él al trabajo a distancia que se preste de forma regular. Pero el segundo define el trabajo a distancia como el que así se preste con carácter regular. Esto es incorrecto. Trabajo a distancia es trabajo a distancia y su prestación de forma regular no entra, ni debe entrar, en su definición. La prestación del trabajo a distancia de forma regular determina que quede sometido a la regulación del real decreto-ley, pero la regularidad de la prestación no debe formar parte del concepto.

Además, llama la atención que la regularidad de la prestación se determina por un porcentaje (30% de la jornada, en un periodo de tres meses), pero se añade “o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”. No sé si estoy perdiendo facultades, pero no me entero. Un porcentaje es un porcentaje, no hay un “porcentaje equivalente”. Distinto es que se fijara una cantidad (12 horas de trabajo a la semana, por ejemplo), en cuyo caso tendría sentido hablar de cantidad equivalente. Por otra parte, no veo qué influencia puede tener la duración del contrato, que podría influir en el periodo de referencia, pero no en el porcentaje. Y si se está pensando no en duración del contrato sino en duración del tiempo de trabajo, tampoco tiene sentido. Un 30% de un trabajo de 40 horas son 12 horas, y un 30% de un trabajo de 20 horas son 6 horas. No veo cómo puede jugar ni qué significa un “porcentaje equivalente”.

También llama la atención el recurso a conceptos jurídicos indeterminados (“en su caso”, “adecuado”: ¿qué es un régimen de control horario adecuado?, ¿o una protección de riesgos adecuada?) y a expresiones de alcance impreciso. ¿En qué consiste la “participación” de los representantes legales? No puede equivaler a información, porque en la misma norma se distingue entre una y otra (artículo 7 j) y k) y artículo 20), pero, ¿cumple la exigencia de participación la consulta? ¿Es precisa la negociación? ¿Basta negociar de buena fe o es preciso alcanzar un resultado que garantice la participación en la toma de decisiones?

Por último, hay que destacar la obsesión reguladora, de la que es manifestación singular el artículo 7, en el que se contienen 12 items de “contenido mínimo obligatorio” del acuerdo de trabajo a distancia, sin contemplar el papel que pueda jugar la autonomía individual, por ejemplo en relación con el lugar de trabajo (¿debe especificarse?, ¿puede decirse que será el que el trabajador elija en cada momento?, ¿pueden establecerse limitaciones, por distancia o por cambio de huso horario?, ¿pueden fijarse dos o tres lugares de prestación?, ¿pueden ser lugares compartidos, como un coworking?) y con la duración del acuerdo (¿puede pactarse una duración mínima, durante la cual no resulte factible la reversión?).

Esta obsesión reglamentista, que se pone de manifiesto también en todo lo relativo al costo del trabajo a distancia, lleva a excesos como cuando se concede al trabajador el derecho a percibir los complementos del puesto de trabajo (si el anterior trabajo presencial tenía un complemento de insularidad y el trabajador va a prestar sus servicios a distancia fuera de la isla, ¿se sigue devengando?, ¿y un complemento asociado a la peligrosidad del puesto de trabajo, ubicado, por ejemplo, en una central nuclear, si el trabajo se va a prestar fuera de la misma?), o cuando se dice que el trabajo a distancia no puede interferir en la vida personal y familiar del trabajador. Si se presta en su domicilio, ¿cómo no va a interferir, en alguna medida, en la vida personal y familiar?

No caben en esta tribuna las múltiples dudas interpretativas que el real decreto-ley suscita. Solo quiero indicar otras dos cuestiones: la primera, que el artículo 8 parece excluir cualquier posibilidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación con las condiciones pactadas en el acuerdo de trabajo a distancia. No sé si el regulador ha sido consciente de este efecto y lo ha querido expresamente (el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores está en la diana de muchos alegatos contra la reforma laboral) o si ha pasado inadvertido. En todo caso me parece muy relevante.

La segunda es que la regulación introducida por el nuevo artículo 138 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) parece poner en cuestión el principio de voluntariedad para ambas partes. Si el acceso al trabajo a distancia (o su reversión) puede ser cuestionado por el trabajador, acudiendo ante la negativa empresarial al procedimiento previsto, que culmina con una decisión del juez no susceptible de recurso, la voluntariedad proclamada por el real decreto-ley puede saltar por los aires. Debería aclararse que el procedimiento del artículo 138 bis solo opera cuando legal o convencionalmente exista un derecho reconocido al trabajador para prestar su trabajo a distancia.

Teniendo todo ello en cuenta, se va a generar sin duda un efecto barrera impresionante. Si hasta el 29% de trabajo a distancia exime de aplicar toda esta pesada regulación, y a partir del 30% se despliegan todos los efectos previstos por la ley, parece que el incentivo para no alcanzar este último porcentaje es determinante.

La experiencia dirá. Pero me temo que se ha prestado un flaco favor a la posibilidad de avanzar hacia nuevas formas, más flexibles y más atentas a las exigencias de conciliación y a los nuevos perfiles profesionales, de prestación del trabajo.