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1. Sobre los contratos de adhesión

En primer lugar, respecto del contrato de adhesión, se señala que el concepto se ha ampliado, superando la definición de la LPC y que incluye todo tipo de instrumentos que regulen de alguna manera el contenido de la relación obligatoria. Asimismo, el concepto incluye las condiciones o cláusulas generales de contratación, existiendo entre dichas cláusulas y los contratos de adhesión una relación de continente/contenido. La comprensión de las condiciones o clausulas generales dentro de la definición de los contratos de adhesión ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Por otra parte, el SERNAC sostiene que la existencia de espacios de negociación que permitan modificar algunos aspectos del contrato no obsta el carácter de contrato por adhesión, si es que la generalidad de las cláusulas, especialmente las esenciales, han sido fijadas por la parte con mayor poder de negociación.

Por último, resalta que nuestros tribunales de justicia se han inclinado por una comprensión más realista del concepto de contrato de adhesión, poniendo énfasis en que sus aspectos principales son el desequilibrio del poder negociador y la imposición de ciertas cláusulas calificadas como esenciales.

2. Sobre los mecanismos de control de los contratos de adhesión

El SERNAC clasifica estos controles en dos grandes categorías: i) según la sede en que se verifican (control administrativo o judicial) y ii) según su objeto (control de forma o de fondo).

3. Cláusulas abusivas en la LPC

El legislador de la LPC no consagra una definición legal de cláusula abusiva con el fin de evitar el riesgo de acotar excesivamente su caracterización, optando por ofrecer un catálogo de causas o circunstancias que permiten calificar la abusividad de las estipulaciones contenidas en un contrato de adhesión. En aquel listado podemos distinguir entre aquellas cláusulas que describen específicamente infracciones, letras a) a f), de aquella que establece una última causal genérica o abierta, letra g), que amplía la posibilidad de exigir la nulidad de cláusulas del más diverso contenido en la medida que reúnan los requisitos que ese literal prescribe. La circular hace un análisis particular del catálogo de cláusulas abusivas contenidas en el artículo 16 de la LPC, el que se resume a continuación:

4. Consideración en la contratación de productos y servicios financieros

• Comisiones: el servicio señala que las comisiones deben tener como causa un servicio claramente diferenciable y adicional al préstamo del dinero y, solo en base a ello, pueden generar costos adicionales a este. Por el contrario, constituyen una forma de enriquecimiento sin causa aquellas comisiones que no se relacionan a prestaciones de servicios adicionales reales y efectivamente prestadas, o aquellas cuyo cobro se relaciona directamente al monto y plazo de la operación de crédito de dinero. En efecto, comisiones estructuradas en tal sentido constituyen una forma de interés que debe considerarse al tiempo de supervigilar el cobro de intereses por sobre el interés máximo convencional a que se refiere el artículo 39 de la LPDC. Una cláusula contractual que estipula comisiones que no tengan una contraprestación real en los términos antes indicados, constituye un caso de abusividad y, en consecuencia, debe estimarse nula.
• Información contractual: el servicio interpreta que las cláusulas de los contratos de adhesión deben ser autosuficientes en cuanto a la información que se pone a disposición del consumidor en virtud de la normativa vigente, contraviniéndose la LPDC, por ejemplo, cuando las comisiones no son detalladas en términos claros en los respectivos contratos, sino en documentos anexos de difícil acceso al consumidor.
• Cobranza extrajudicial: los proveedores sólo están facultados a cobrar, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, los costos en los que efectivamente haya incurrido, teniendo como límite máximo aquel fijado por el legislador. Este último, a su turno, debe ser calculado sobre cuotas vencidas, que no hayan sido sujeto de cobros de gastos de cobranza previamente. Por lo tanto, el servicio interpreta como abusivas aquellas estipulaciones contractuales que dispongan el cobro, a todo evento, del límite máximo establecido en la ley, sin correlación con los costos en que efectivamente incurra el proveedor. Asimismo, son abusivas aquellas cláusulas que extiendan la aplicación de gastos de cobranza sobre un monto que no ha caído en mora o no ha sido sujeto de gestiones de cobranza.
• Aceleración extrajudicial: para determinar la validez de las cláusulas de aceleración, se deberá estar a la finalidad de la exigibilidad anticipada del crédito, su proporcionalidad y conexidad con el objeto del servicio contratado, y vía para su ejercicio.
• Transacciones no reconocidas: en materia de contratos de adhesión, no producirán efecto alguno y se tendrán por no escritas las cláusulas contractuales abusivas que “impongan el deber de prueba sobre el usuario, por operaciones realizadas con posterioridad al aviso de extravío, hurto, robo o fraude”.

5. Análisis particular de la casuística nacional sancionada y perseguida por el SERNAC

A continuación, la circular agrupa cláusulas abusivas que han sido sancionadas por los tribunales de justicia o modificadas en el marco de mecanismos colectivos auto compositivos llevados por el SERNAC y da ejemplos de cada una de estas categorías:

6. Sobre las sanciones por incorporar cláusulas abusivas

Las cláusulas abusivas infringen la LPC y, por ende, la incorporación de las mismas en contratos por adhesión es objeto de sanción infraccional. Lo que se busca con la normativa sobre la materia es castigar la infracción cometida por el proveedor y disuadirlo de incorporar este tipo de cláusulas en los contratos por adhesión.

Por otra parte, desde un punto de vista civil, dichas clausulas serán sancionadas con la nulidad. Tal declaración de nulidad, sin embargo, no impide una condena infraccional puesto que en caso de que el proveedor la haya incluido en el contrato, igualmente habrá infringido las normas sobre equidad y buena fe establecidas a este respecto por el legislador.

En todo caso, la doctrina no es pacífica acerca de los efectos de la declaración de abusividad de las cláusulas en los contratos por adhesión. La discusión se ha suscitado por la redacción de los artículos 16 y 17 de la LPC, normas que se limitan a señalar que las cláusulas abusivas no producirán efecto alguno. Por lo mismo, se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de dicha sanción (si es nulidad absoluta, nulidad relativa, inexistencia o nulidad de pleno derecho). En todo caso, en la materia no existen claras líneas jurisprudenciales al respecto.

7. Sobre la nulidad de la cláusula y la integración contractual

Declarada la nulidad de una cláusula, será necesario determinar si ella implica también la nulidad de todo el contrato. Para ello habrá que dilucidar si el vicio o defecto de que adolece la cláusula del contrato lo afecta en todas sus partes, es decir, que por su naturaleza no pueda subsistir sin la cláusula que es declarada como nula, en cuyo caso la nulidad será total. Por el contrario, si el vicio solo afecta una parte o cláusula del contrato la nulidad que lo afecta será de tipo parcial y, por tanto, el contrato seguirá produciendo efectos jurídicos. La nulidad parcial debe ser entendida como una excepción a la regla general, conservando de esta manera la intención de las partes al momento de contratar. Dicha excepción tiene su justificación en que el consumidor, que se encuentra en una situación de desequilibrio, necesita los bienes y servicios que contrató y, por tanto, a menos que sea imposible aplicar la nulidad parcial, debe salvarse en lo posible el acto o contrato, evitándose así la generación de un perjuicio para el consumidor.

Sobre este mismo tema, se ha discutido si el juez puede adecuar el contenido del contrato o si, de lo contrario, sólo se encuentra facultado para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas comprendidas en él. Pese a la relevancia de la discusión, existe escasa jurisprudencia sobre la materia. En todo caso, en la mayoría de los fallos que existen sobre la materia se evidencia la ausencia de cuestionamientos respecto a la posibilidad de integrar o adecuar el contrato, limitándose la judicatura a declarar la nulidad de las cláusulas abusivas advertidas, y decretando, por lo general, una multa a beneficio fiscal y/o indemnización de perjuicios en beneficio del consumidor

8. Criterios de priorización de casos que puedan afectar el interés colectivo o difuso de los consumidores

El SERNAC utiliza ciertos criterios de priorización que le permiten actuar de forma más eficaz y eficiente respecto de aquellas conductas de los proveedores que causen un detrimento severo a los consumidores. De entre dichos criterios podemos mencionar: masividad del daño o perjuicio causado, el tipo de daño; el grado de irresponsabilidad del proveedor frente al consumidor al incluir cláusulas abusivas; la contumacia del proveedor al no modificar o eliminar aquellas cláusulas que fueron declaradas abusivas por resolución judicial o reconocidas como tales en relación con las fallas de mercado; la hipervulnerabilidad del consumidor en el caso concreto; el tipo de mercado; la relevancia de la cláusula en la estructura contractual y la complejidad del mercado regulado.