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La obligación del empresario de llevar un registro retributivo, o más bien de los “valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexos y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor”, consagrada en el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ha sido desarrollada por el RD 902/2020. La normativa reglamentaria plantea no pocas dudas interpretativas, y suscita interrogantes acerca de su legalidad, lo que provocará innumerables dificultades prácticas para las empresas a la hora de dar cumplimiento al mandato reglamentario.

En primer lugar, en relación con la consulta previa a la elaboración del registro. El artículo 5.6 del RD 902 dispone, al respecto, que “la representación legal de las personas trabajadoras deberá ser consultada, con una antelación de al menos diez días, con carácter previo a la elaboración del registro”. Repárese en que la elaboración del registro, salarial, como lo denomina la ley, o retributivo, como lo denomina el decreto, se impone a la empresa (en la ley, al empresario), sin exigencia ninguna de negociación con los representantes legales o sindicales de los trabajadores. No existe ningún deber de negociación en relación con el registro retributivo, a diferencia de lo que sucede con el plan de igualdad e incluso con el diagnóstico de situación (artículos 5 y 6 del RD 901/2020). Es más, el artículo 28 del ET, fuente legal de la figura del registro, no contempla ninguna participación en su elaboración de las representaciones laborales, ni les confiere derecho alguno. Solo se hace referencia al acceso al registro (ya elaborado) de los trabajadores, a través de su representación legal. Por su parte, el artículo 64.3 del ET atribuye al comité de empresa, exclusivamente, un derecho de información en relación con el registro (también ya elaborado) al que se refiere el artículo 28.2, mientras que ninguna referencia se hace al registro ni a su elaboración en las competencias de consulta o de emisión de informe del comité (artículo 64.5 del ET).

Frente a este claro mandato legal, la norma reglamentaria impone la consulta, previa a la elaboración del registro, con la representación legal de los trabajadores. Esta exigencia suscita serias dudas de legalidad. La consulta previa a la elaboración del registro no se contempla en el artículo 28 del ET, ni se deriva de la regulación de las competencias del comité de empresa contenida en el artículo 64 del mismo cuerpo legal. El artículo 64.5 del ET, como vimos, reconoce a las representaciones legales de los trabajadores, exclusivamente, un derecho a recibir información acerca del registro ya elaborado. El que un texto reglamentario convierta un derecho legal de mera información (a posteriori) en un derecho de consulta previa, integra probablemente una regulación ultra vires. No se trata de que el reglamento desarrolle un mandato legislativo ni que concrete los extremos del mismo: la opción del legislador en el ET está meridianamente clara, en el sentido de conferir un mero derecho de información a posteriori, que la norma reglamentaria, sin habilitación para ello, no puede convertir en un derecho de consulta previo. El RD no está en este punto desarrollando ni completando la ley, sino que está alterando y modificando sustancialmente su mandato.

No menos confusa es la situación en lo que se refiere a la valoración de puestos de trabajo. La normativa al respecto del RD 902/2020 es particularmente compleja y confusa. Su artículo 4 habla, con respeto del mandato legal, de “trabajo de igual valor”. No de “puestos de igual valor”. Este es un concepto que no figura en la ley (más que como eventual técnica clasificatoria: artículo 28.2, primer párrafo in fine del ET) y que introduce el artículo 9 del RD 902/2020. Y lo introduce equívocamente, pues hace referencia a “puestos de igual valor en los términos establecidos en el artículo 4”, cuando este artículo habla de trabajos de igual valor y no de puestos de igual valor. Por otra parte, para decidir si un trabajo tiene igual valor que otro, hay que acudir, aparte de a las indicaciones del segundo párrafo del artículo 28.1 del ET, a los criterios del apartado 2 del mismo artículo 4 del RD, entre los que no figura mención alguna al puesto de trabajo. La ley habla de las funciones o tareas, de las condiciones educativas, profesionales o de formación requeridas, los factores relacionados con el desempeño y las condiciones laborales, mientras que el RD se refiere a funciones, tareas, desarrollo de la actividad y desempeño. Solo al hilo de la consideración de otros factores relevantes para el desempeño, se habla, en el RD, de puesto de trabajo (apartado 3 del artículo 4), y el apartado 4 del mismo artículo habla ya expresamente de valoración de puestos de trabajo, pero al ser este un concepto que no aparece en los apartados 1 y 2, puede pensarse que lo que quiere decir es que, si se opta, a la hora de la clasificación profesional, por un sistema de valoración de puestos de trabajo, tal valoración se habrá de realizar en los términos indicados.

A ello conduce también la lectura del artículo 5.2 RD, que habla de la media y la mediana “en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable”. Por tanto, el registro retributivo puede contemplar los apartados del sistema de clasificación aplicable (como indica también el artículo 28.2 del ET), que puede ser por grupos profesionales, por categorías, por niveles, por puestos o cualquier otro. A efectos del registro retributivo no se impone pues la consideración de puestos de trabajo, si es otro el sistema de clasificación imperante en la empresa.

El problema interpretativo surge con el artículo 8.1.a) del RD, que establece que el diagnóstico de la situación retributiva en la empresa (que forma parte de la auditoría retributiva) requiere “la evaluación de los puestos de trabajo”, lo que parece exigir, en contradicción no solo con la ley sino también con otros preceptos del RD, que el sistema clasificatorio de la empresa sea el de valoración de puestos de trabajo, si bien lo exige “teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 4”, que ya vimos que dista de basarse claramente en tal sistema de valoración de puestos. También el artículo 6.a) del RD contribuye a la confusión, al hacer referencia a las medias y medianas de “las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa”, pero añadiendo “conforme a la valoración de puestos de trabajo descrita en los artículos 4 y 8.1.a)”, lo que contradice la posibilidad derivada de otros preceptos de agrupaciones de trabajo de igual valor que no se lleven a cabo sobre la base de los puestos de trabajo.

Por otra parte, la disposición final primera del RD prevé la aprobación de una orden ministerial que aprobará “un procedimiento de valoración de puestos de trabajo” (el plazo para ello finaliza el 14 de octubre). Repárese en que lo que se prevé es la aprobación de un procedimiento, no del procedimiento, por lo que cabe sostener que dicho procedimiento será orientativo y no de obligado cumplimiento. A lo que contribuye también lo establecido en el apartado 2 de la disposición final primera, que (confusamente: ¿qué significa que la orden “podrá prever que se cumple”?, ¿es una presunción?, ¿un aval incondicionado a la valoración de puestos que siga el procedimiento de la orden, con independencia de su contenido?) viene a decir que si se sigue el procedimiento que establezca la orden, se entenderá que se cumplen los requisitos formales del RD para la valoración de puestos de trabajo. Cabrá, pues, proceder a una valoración de puestos de trabajo sin seguir el procedimiento que establezca la orden, si bien en ese caso no operará la presunción del apartado 2 de la disposición final primera.

Por último, hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 9 del RD en relación con la negociación colectiva. El mandato de la norma es ciertamente confuso: se hace referencia al sistema de clasificación previsto en el ET (por grupos profesionales, aunque antes se haya resucitado la clasificación por categorías y se haga referencia a la clasificación por niveles y por puestos), y a que dicho sistema ha de respetar el principio de igual retribución por trabajos de igual valor. Pero luego se añade que las mesas negociadoras de los convenios "deberán asegurarse" (¿qué significa eso?, ¿se ha de plasmar de alguna forma en el contenido del convenio?, ¿se ha de levantar acta de manifestaciones al respecto?, ¿bastará la manifestación de las partes de que se han asegurado de ello?) de que los factores y condiciones concurrentes en cada uno de los grupos y niveles profesionales “respetan los criterios de adecuación, totalidad y objetividad, y el principio de igual retribución para puestos de igual valor en los términos establecidos en el artículo 4”. Con independencia de que el artículo 4 habla de igual retribución para trabajos de igual valor, no para puestos de igual valor, parece que, sea cual sea el sistema clasificatorio de la empresa, se han de pormenorizar los puestos de trabajo y su valoración. Ello carece de cobertura legal, violenta el principio de libertad de empresa y contradice la normativa de clasificación profesional del ET. Una empresa que funde su clasificación en grupos y niveles profesionales podría utilizar esta norma para, en la negociación colectiva, dejar constancia de que, en la asignación de niveles retributivos asociados a dicha clasificación, se respetan los principios de igualdad de retribución para trabajos (y puestos de trabajo) de igual valor, conforme a los criterios fijados por los apartados 3 y 4 del artículo 4 del RD, sin necesidad de implantar un sistema de clasificación de puestos de trabajo y de asignación a cada trabajador de un concreto puesto de trabajo.