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1. Sustitución fideicomisaria: decisión del testador sobre los destinatarios futuros de su patrimonio

Se trata de un mecanismo legal, con origen en instituciones de raigambre en la tradición española (mayorazgos), previsto en el Código Civil (artículos 781 y siguientes), cuya principal ventaja es posibilitar al titular de un patrimonio decidir y controlar, más allá de su muerte, a qué herederos, sucesivos en el tiempo, lo adjudica.

Mediante su uso, el testador puede vincular el patrimonio a un determinado sector de la familia que considere más apto para su conservación, evitando diversos riesgos que, a menudo, se presentan en la práctica en caso de no haberse empleado este mecanismo:

• Riesgo de que pueda el patrimonio ser dilapidado por la siguiente generación;
• Riesgo de que el patrimonio pueda terminar en sectores de la familia de las siguientes generaciones, no deseados por el testador: herederos menos aptos para la gestión del patrimonio, familia política de los herederos u otros.
• Riesgo de que determinados o todos los herederos puedan fallecer sin descendencia.

La comprensión de este mecanismo exige diferenciar tres sujetos:

• El fideicomitente, que es el testador, y al que suceden, directamente, los herederos sucesivos que designe como beneficiarios a futuro de su patrimonio: el primer heredero (fiduciario) y el/los siguiente/s heredero/s (fideicomisario/s).
• El fiduciario, que es el primer heredero designado, hasta que se cumpla el término o condición fijado por el testador. Este primer heredero tendrá que entregar el patrimonio recibido al siguiente heredero designado (fideicomisario), salvo las particularidades propias del fideicomiso de residuos al que nos referiremos;
• El fideicomisario, como segundo o sucesivo heredero directo del testador (que no heredero del fiduciario), recibe los bienes del primer heredero cuando se cumpla el término o la condición ordenada por el testador. Su derecho nace ya desde la propia muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario (escenario en el que el derecho lo transmite, a su vez, a sus herederos, esto es, a los del fideicomisario).

La predeterminación del destino de todo o parte del patrimonio por el testador a través de la sustitución fideicomisaria, pese a sus notables ventajas, no es absoluta e indefinida en tanto que cuenta con algunas limitaciones

1. de carácter formal: su uso ha de ser expreso (artículo 783 del Código Civil);
2. de protección de derechos legitimarios: el ordenamiento limita la posibilidad de establecer sobre las legítimas -cuotas que el ordenamiento reserva a los herederos forzosos- el gravamen que la sustitución fideicomisaria supone. Así, existe una limitación absoluta respecto de la legítima estricta, salvo que se establezca en favor de los hijos del testador en situación de discapacidad; y una limitación relativa respecto del tercio de mejora, gravable únicamente en favor de descendientes (artículo 782 del Código Civil);
3. de carácter subjetivo: si no viven todos los herederos sucesivos (fideicomisarios) al tiempo de fallecer el testador, la ley solo valida dos llamamientos como máximo, esto es, dos fideicomisarios sucesivos (sin contar el primer heredero -fiduciario- que no es propiamente sustituto: la sustitución comienza con el primer fideicomisario).

Asimismo, la sustitución fideicomisaria, que conviene adaptar a la situación patrimonial y personal del testador, puede adoptar diversas modalidades:

• Sustitución pura o condicionada: la primera ocurre cuando se cumple una fecha o término siendo el más habitual el fallecimiento del fiduciario; la segunda tiene lugar si se cumple una condición que libremente decida el testador como, por ejemplo, que el fiduciario fallezca sin descendencia.
• Fideicomiso de residuo: en esta modalidad, el testador permite al fiduciario que, en lugar de conservar entero el patrimonio para el siguiente heredero (fideicomisario), pueda aquel disponer de todo o parte de su patrimonio entregando al segundo, en el futuro, la parte del patrimonio no utilizada. El testador puede fijar criterios de uso al fiduciario: v. gr., qué parte del patrimonio puede usar, en qué supuestos y si debe o no justificarlo, etc.

En consecuencia, la sustitución fideicomisaria permitirá a las personas preocupadas por la preservación y conservación futura de su patrimonio vincular el destino de este a su voluntad. Complementariamente, es preciso tener en cuenta, cuando corresponda, las diferencias de tratamiento respecto de los testadores con vecindad en territorios de derecho civil foral o especial, así como las implicaciones de carácter tributario que, para los herederos sucesivos, pudiera tener la sustitución fideicomisaria.

2. Adjudicación de la empresa únicamente a determinados herederos (mecanismos de compensación al resto, incluso con patrimonio ajeno)

Al igual que el testamento permite al titular del patrimonio recurrir a instrumentos como el que hemos visto antes, posibilitándole decidir a qué herederos futuros, de varias generaciones, quiere encomendar la conservación de su patrimonio, también permite al testador servirse de instrumentos que, pensando exclusivamente en los herederos más inmediatos, permitan preservar el patrimonio, máxime si está afecto a una actividad empresarial.

Uno de estos instrumentos es la posibilidad que el ordenamiento ofrece al testador que, siendo titular de una empresa o explotación económica, tenga varios herederos y quiera que el control de la misma no se vea afectado por la pluralidad de sucesores. En este caso, puede ordenar que las participaciones sociales o acciones de la empresa se adjudiquen a determinado/s heredero/s con la obligación para éstos de pagar al resto, que no recibe participaciones o acciones, sus derechos sucesorios -incluso con efectivo extrahereditario y de forma aplazada hasta cinco años- (artículo 1.056 del Código Civil). De esta manera, el titular del patrimonio puede concentrar la empresa en los herederos que considere más capacitados para la administración empresarial, sin mermar, a la vez, los derechos legitimarios de los restantes.

Otro instrumento es el empleo de la figura del legado y, en particular, dentro de sus múltiples modalidades, del legado de cosa ajena, por el que se puede atribuir determinados bienes o activos, incluso de terceros, a determinados sucesores, lo que puede resultar interesante en aquellos supuestos en que, habiendo también pluralidad de sucesores, todo o gran parte del patrimonio esté integrado en una sociedad patrimonial y el titular -que solo dispone de las participaciones sociales o acciones- quiera conciliar la concentración en determinados herederos de dichas participaciones o acciones con la satisfacción de los derechos de los demás sucesores: mientras a aquellos les atribuye el control del patrimonio empresarial, a los últimos puede adjudicarles determinados bienes o activos de la sociedad (v. gr., inmuebles, muebles, derechos de crédito, etc.) o, en caso de imposibilidad, su justa estimación (artículo 861 del Código Civil).

Nuevamente, para la mejor articulación de estos instrumentos, así como de los restantes que están previstos en nuestra legislación, es preciso tener en cuenta las diferencias de tratamiento previstas en los territorios que disponen de derecho civil foral o especial, así como el régimen tributario aplicable a cada caso.

3. La imposición en testamento de cargas y/o condiciones como mecanismo de planificación sucesoria

La imposición de cargas o condiciones testamentarias que graven las adjudicaciones de herederos y/o legatarios son asimismo un instrumento de planificación patrimonial futura en manos del testador (artículos 858 y siguientes del Código Civil), con la limitación, claro está, de la prohibición de establecimiento de gravamen sobre las legítimas de los herederos forzosos.

Dicha posibilidad habilitaría, por ejemplo, el establecimiento de una renta periódica (vitalicia o no) a cargo de uno o varios herederos o legatarios en favor de cualesquiera otros, quienes, como perceptores de la renta, tendrían la condición de legatarios del testador, sin necesidad de asignación a su favor de un concreto patrimonio del causante. No es inusual el recurso a esta figura para dar satisfacción a la necesidad de protección patrimonial de concretas personas, a quienes el testador pretenda asegurar un determinado nivel de vida (es prototípico el caso de la constitución de renta vitalicia en favor del cónyuge viudo), o a quienes el testador pretenda proteger, estableciendo un sistema de control del gasto, mediante la periodificación de la liquidez a percibir por el beneficiario de que se tratare.

De nuevo será preciso tener en cuenta el tratamiento especial de la figura y otras análogas propias del derecho civil foral o especial cuando este sea de aplicación, así como el régimen tributario aplicable.