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La Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (DLC) del Indecopi ha publicado el “Proyecto de guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, que tiene tres partes: (i) análisis del rol de los consorcios en las contrataciones públicas y cuáles son los límites impuestos por las normas pertinentes, poniendo especial atención en el criterio de complementariedad; (ii) identificación de indicios que podrían indicar que un consorcio sería fachada para la ejecución de conductas anticompetitivas (consorcios inusuales); y, (iii) buenas prácticas para aquellas empresas que deseen participar de una convocatoria pública en consorcio y buscan reducir la contingencia de infringir las normas de libre competencia.

• El consorcio y el criterio de complementariedad

La DLC parte de la premisa de que el consorcio es, en principio, lícito, pues es un contrato asociativo por el que dos o más personas se asocian para contratar con el Estado, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, es decir, que es una figura de colaboración empresarial para presentar una oferta conjunta.

La complementariedad busca la eficiencia tanto en beneficio de los consorciados, como a favor de la entidad contratante. Por el lado de los consorciados, la conformación del consorcio debe encontrar explicación o justificación objetiva en que así consiguen ofrecer bienes o servicios a menor costo de producción o provisión, mejor calidad o de forma más innovativa. Por el lado de la entidad contratante, el resultado de la participación del consorcio será una mejora en comparación con un escenario en que las empresas consorciadas participasen de forma individual. Es este el caso en donde es posible afirmar que la provisión bajo el consorcio es más eficiente. Por tanto, las eficiencias no solo se deben lograr para el consorcio por el aporte que hace cada consorciada en know-how, tecnología o especialización; sino que también deben redundar en beneficio de la entidad (menores precios de provisión, mayor calidad o innovación).

La DLC entonces concluye que “En esa línea, en la medida que los partícipes del consorcio se complementan entre sí, sería posible afirmar que no resultan competidores a efectos del contrato para el que se les ha convocado, puesto que, más que competidores entre sí, complementan sus esfuerzos”.

• Los “consorcios deseables”

Ahora bien, la DLC advierte que el criterio de complementariedad se puede ver afectado cuando los miembros de un consorcio puedan realizar la oferta requerida individualmente de forma competitiva y, por ende, no necesiten conformar un consorcio. Es decir, que habrían eliminado la competencia que existiera entre ellos si hubiesen participado independientemente. En estos casos, el INDECOPI recomienda que la entidad contratante se los comunique, aunque advierte que la falta de complementariedad por sí sola no basta, sino que deben sumarse otros elementos para iniciar una investigación preliminar.

En tal sentido, la guía desarrolla los siguientes criterios que permiten determinar si estamos ante un “consorcio deseable”: (i) eficiencia, porque se logran ahorros de costos, mejoras en la calidad o innovación, y/o porque es mejor la provisión conjunta del producto o servicio, en lugar de la individual; (ii) número de postores, porque permite la participación de más postores vía el consorcio (dando oportunidad a MYPES); (iii) beneficios para los consumidores, porque las ganancias en eficiencias se trasladan a las entidades contratantes como consumidores; (iv) relación de competencia entre consorciados, porque no son competidores directos, contando con diferente know-how y especialización; (v) capacidad individual, porque carecen de capacidad para postular individualmente y solo pueden hacerlo conjuntamente vía consorcio, o incluso contando con capacidad para postular individualmente, igual postular en consorcio logra eficiencias; (vi) riesgos, porque se comparten entre los consorciados, permitiéndoles atender el contrato y ser más eficientes.

• Los “consorcios inusuales”

La DLC parte de la premisa de que son sancionables los consorcios que se usen para una oferta conjunta con la intención de encubrir un acuerdo anticompetitivo (coordinar posturas, intercambiar información sensible, repartir mercados, etc.). Es decir, no para complementar los esfuerzos de dos o más agentes económicos, sino como un “cascarón de un acuerdo anticompetitivo”.

La guía identifica algunas señales que permiten detectar posibles “consorcios inusuales”, pero advierte que por sí solas no bastarían para que se denuncie por acuerdo anticompetitivo a los consorciados, requiriéndose revisarlo en conjunto con otros indicios: (i) cambio de estrategia, porque las empresas consorciadas postularon anteriormente de manera individual, no habiendo cambiado las bases o condiciones de contratación ni la coyuntura del mercado de forma significativa que lo explique; (ii) capacidad individual, porque las empresas no necesitarían consorciarse para postular, al tener suficiente capacidad económica y/o tecnológica para asumir individualmente el contrato; (iii) marketshare, porque los consorciados podrían representar una alta cuota de participación de mercado, disminuyendo la competencia en el mercado; (iv) cotización individual pero postulación conjunta, porque si la empresa en la etapa de indagación o estudio de mercado presenta cotización, entonces está dando a entender que puede postular de manera individual, pero luego en la convocatoria a concurso se presenta en consorcio, lo cual puede generar sospecha de colusión entre los consorciados; (v) consorcio ganador subcontrata a competidor, porque si se conforma un consorcio es justamente para buscar sinergias eficientes que permitan postular y atender el contrato, por lo cual subcontratar a un tercero competidor, individual o consorcio competidor, genera sospechas de que exista colusión entre competidores; (vi) antecedente colusorio, para que la entidad tenga en cuenta si el postor ha incurrido en prácticas colusorias en el mismo mercado del bien licitado o uno vinculado, en especial cuando haya podido participar individualmente, aunque existe presunción de licitud; (vii) intercambio de información sensible, si bien las empresas pueden intercambiar información para el necesario funcionamiento del consorcio, será sospechoso que lo hagan sobre información más allá de lo necesario (producción futura o precios de bienes no vinculados con el proceso de selección, por ejemplo); (viii) reducción de competencia en otros mercados de consorciados, cuando se aprecie que las empresas consorciadas disminuyen su intensidad competitiva en procesos de selección de otros mercados.

• Buenas prácticas recomendadas para consorciarse

La DLC identifica buenas prácticas que recomienda el Indecopi a las empresas que se consorcien, para evitar que se expongan a riesgos de conductas colusorias, en especial las siguientes: (i) examen previo de complementariedad, pues antes de involucrarse en un consorcio, se debe evaluar si es posible postular de manera individual o si es necesaria la complementariedad con competidores; (ii) no intercambio ni acceso a información sensible, es decir, que las empresas deben asegurar su información confidencial, no debiendo intercambiarse o acceder a información sensible de las otras empresas (como políticas de precios, producción, distribución clientes o de zonas); (iii) limitar la cooperación a lo específico y necesario, ya que debe estar dentro de los límites de la presentación de la oferta, siendo muy específica sobre los productos o servicios licitados, no debiendo pactarse precios o condiciones comerciales que sean ajenos a la convocatoria y, asimismo, definiendo claramente el papel de cada consorciado en línea con las bases de la convocatoria; (iv) no simultaneidad en consorcios, siendo recomendable que una misma empresa no participe en más de un consorcio a la vez con más de un competidor; y (v) mantener competencia en mercados no vinculados al consorcio, pues el hecho de formar parte de un consorcio no puede significar que deje de competir por otros clientes o mercados frente a sus consorciados.

Finalmente, cabe señalar que la DLC recibirá comentarios al Proyecto de guía hasta el 5 de octubre a través de la Mesa de Partes del Indecopi o por correo electrónico.