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Con fecha 26 de marzo de 2022, ha sido publicado el Decreto Legislativo N° 1543 (DL 1543), por medio del cual se han dispuesto un conjunto de medidas con la finalidad de mejorar el diseño, gestión y ejecución de los proyectos que se desarrollan en el marco del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP), esto es, los proyectos de Asociación Público Privada (APP) y los denominados Proyectos en Activos. Asimismo, se han dispuesto ciertas modificaciones a la normativa aplicable a tal tipo de proyectos, específicamente al Decreto Legislativo N° 1362 (DL 1362), aunque con cargo a que se efectúen modificaciones también al reglamento de este último decreto.

El DL 1543 entrará en vigencia (salvo por algunas disposiciones específicas) a partir del día siguiente de la publicación de su reglamento, lo cual deberá ocurrir en un plazo máximo de noventa (90) días calendario contados a partir del 27 de marzo de 2022. En el caso particular de las modificaciones introducidas en el DL 1362, estas entrarán en vigencia al día siguiente de que se publiquen las modificaciones al reglamento de este último decreto, aunque para ello se ha dispuesto también el mismo plazo antes indicado.

A continuación, nos referiremos a las principales disposiciones contenidas en el DL 1543:

Creación de los Órganos Especializados para la Gestión y Ejecución de Proyectos

Las entidades públicas titulares de proyectos de APP, deberán implementar órganos especializados para su gestión y ejecución (OEP), los cuales tendrán a su cargo un proyecto o cartera de proyectos. Los OEP deberán ser implementados, bajo responsabilidad del titular de la entidad, cuando el costo total de inversión del proyecto de que se trate sea igual o superior al monto mínimo que se determine en el reglamento del DL 1362, y contarán con una unidad ejecutora que se creará en el pliego de la entidad pública.

Entre las funciones que tendrán los OEP, se encuentran: (i) el establecimiento de estructuras de gobernanza para los proyectos que se les asigne; (ii) el diseño e implementación de mejoras en los procesos e instrumentos para la gestión integral de los proyectos; (iii) la participación en todas las fases de una APP, identificando problemas y trabas que impidan su avance y realizando acciones para su solución; (iv) el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad titular, lo que incluye la gestión de cambios en el alcance de los proyectos. El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), a través de guías metodológicas aprobadas por la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada (DGPPIP), orientará el funcionamiento de los OEP.

Los OEP deberán implementarse en un plazo no mayor de veinticuatro (24) meses contados a partir de la entrada en vigencia del DL 1543, aunque en el caso de los proyectos priorizados en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad, estos se deberán implementar dentro de los primeros doce (12) meses. Mientras dure su implementación no se suspenden los nuevos encargos, los procesos de promoción o los plazos de las distintas fases de los proyectos de APP que estuviesen en cartera.

Los proyectos de APP que no sean asignados a los OEP, se mantendrán a cago del órgano responsable dentro de la estructura organizacional de la entidad pública titular.

Servicios de consultoría para la implementación y funcionamiento de los OEP

Las entidades públicas titulares de proyectos de APP y el MEF podrán contratar servicios de consultoría para coadyuvar en las funciones de los OEP. Sin perjuicio de ello, se establece que, para el inicio de las actividades de cada uno de estos órganos, las entidades públicas en cuestión deberán contar con el apoyo de los referidos servicios de consultoría. Por último, se establece que la contratación de los servicios de consultoría de esta naturaleza puede ser encargada, a través de un convenio, a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - ProInversión.

Aprobación de lineamientos y metodologías para proyectos de APP

En un plazo máximo de ciento veinte (120) días hábiles contados a partir de la publicación de las modificaciones que deberán efectuarse al Reglamento del DL 1362, el MEF, a través de la DGPPIP, deberá proceder a actualizar los lineamientos y metodologías aplicables a los proyectos de APP, bajo el enfoque del denominado “principio de sostenibilidad”. Asimismo, dentro del referido plazo, mediante Resolución Ministerial del MEF se deberán aprobar los lineamientos para la asignación y cuantificación de riesgos en los contratos de APP, así como una directiva que operativice la emisión de las opiniones previas por parte de sus unidades orgánicas para las distintas fases de una APP.

Guía de Estructuración Financiera y Contrato Estándar para proyectos de APP

En un plazo máximo de noventa (90) días calendario posteriores a la actualización de los lineamientos y metodologías antes indicados, ProInversión deberá aprobar, a través de su Consejo Directivo, la Guía de Estructuración Financiera y el Contrato Estándar para proyectos de APP, previa opinión favorable del MEF.

Creación de la Comisión Consultiva para el Desarrollo de la Infraestructura Nacional

En un plazo máximo de noventa (90) días contados desde la entrada en vigencia del DL 1543, se crea la Comisión Consultiva para el Desarrollo de la Infraestructura Nacional, la cual dependerá del MEF y tendrá naturaleza permanente. El objeto de esta comisión es emitir propuestas y brindar recomendaciones con el objeto de mejorar el desarrollo e implementación de infraestructura en el marco del SNPIP. La conformación de esta comisión deberá aprobarse por Resolución Suprema refrendada por el titular del MEF.

Modificaciones al DL 1362

Dentro de las modificaciones relevantes que el DL 1543 introduce en el DL 1362, se encuentran las que se detallan a continuación.

Cabe mencionar que el DL 1543 dispone que en un plazo máximo de treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de las modificaciones que deberán efectuarse al reglamento del DL 1362, el MEF deberá aprobar, mediante Decreto Supremo, un Texto Único Ordenado (TUO) para el DL 1362 y también para su reglamento.

Modificaciones relacionadas con principios

Se incorpora el “principio de sostenibilidad”, en virtud del cual los proyectos desarrollados en el marco del SNPIP deberán ser planificados, priorizados, diseñados, ejecutados, operados y revertidos de manera que se garantice siempre la sostenibilidad. Las diferentes dimensiones de la sostenibilidad (económica y financiera, social, institucional, y ambiental) se consideran como un conjunto integrado e indivisible, aplicable durante todo el ciclo de vida del proyecto de que se trate.

Modificaciones de índole institucional

• Se desarrolla un listado de materias sobre las que el MEF podrá emitir opinión previa vinculante en cada una de las fases de los proyectos de APP, considerando las oportunidades y alcances que se determinen a nivel del reglamento del DL 1362. Dentro de tales materias se tendrían algunas que podrían considerarse relativamente nuevas, tales como el impacto en la competencia y desempeño del mercado en que se desarrolle el proyecto, controversias en el marco de del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), y consistencia con la normativa tributaria vigente.
• Se precisa que las políticas y lineamientos de promoción y desarrollo de la inversión privada en proyectos de APP y Proyectos en Activos son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades del SNPIP, bajo responsabilidad, “salvo que estas fundamenten adecuadamente una propuesta distinta, en cuyo caso deben incluir el respectivo análisis en los informes que sustentan las solicitudes de opinión previa”. Asimismo, se precisa que las opiniones, decisiones, actuaciones y actos realizados en las diferentes fases de una APP, incluyendo sus modificaciones contractuales, se emiten “según el nivel de avance e información disponible”.
• Se precisa que las entidades públicas titulares de proyectos serán exclusivamente responsables de la identificación y priorización de los proyectos a ser desarrollados en el marco del SNPIP, pudiendo encargar a ProInversión únicamente la contratación de los estudios para su formulación.
• Se establece que las entidades públicas titulares de proyectos deberán coordinar con el Organismo Promotor de la Inversión Privada (OPIP) para emitir su opinión previa favorable a los aspectos de su competencia en el marco de los procesos de promoción de la inversión privada. Esta opinión deberá recaer necesariamente sobre los “aspectos técnicos del diseño del proyecto que generen obligaciones y responsabilidades contractuales a su cargo”, así como otros que se establezca en el marco normativo aplicable.
• Se incorpora la obligación de las entidades públicas titulares de proyectos de implementar los OEP.
• Se establece que a nivel del reglamento del DL 1362, se regularán mecanismos que limiten la incorporación de cambios técnicos significativos de los proyectos remitidos al OPIP que no cuenten con la debida justificación. Para que proceda este supuesto excepcional, la entidad pública titular del proyecto debe sustentar ante el OPIP los beneficios del cambio propuesto, así como la incidencia en términos de costos y cronograma, mediante un análisis costo-beneficio, que incluya, bajo responsabilidad, una evaluación técnica, legal y económica financiera. En el caso de encargos efectuados a ProInversión, esta agencia puede proponer modificaciones de carácter técnico, las cuales estarán condicionadas a la conformidad de la entidad pública titular del proyecto y deberán contar con el sustento antes comentado.
• Se precisa que los OPIP, son responsables por los documentos técnicos y las opiniones que emiten, así como por sus respectivos sustentos.
• Se incorporan los requisitos mínimos que deben cumplirse para acceder al cargo de Director Ejecutivo de ProInversión.

Modificaciones relacionadas a proyectos de APP

• Se precisa que desde que el MEF emite su opinión previa respecto del Informe de Evaluación se debe incluir el análisis de capacidad presupuestal, el cual deberá realizarse según los alcances que se introducirán en el reglamento del DL 1362.
• Se modifican los supuestos en que puede tramitarse el procedimiento simplificado, siendo aplicable a todos aquellos casos en los que estemos ante proyectos de APP de iniciativa estatal que cumplan con los criterios y condiciones que se establezcan en el reglamento del DL 1362 (anteriormente solo estaba previsto para proyectos destinados a la prestación de servicios vinculados a infraestructura pública o servicios públicos, los de investigación aplicada y/o los de innovación tecnológica, así como APP sin componente de inversión).
• Se indica, en línea con el artículo 11 del DL 1362, que el Informe Previo de la Contraloría General respecto de la Versión Final del Contrato, “en ningún caso sustituye el criterio técnico del funcionario o las decisiones discrecionales adoptadas”, lo que resultará aplicable también para el caso de los informes previos que dicha institución emite en el caso de modificaciones contractuales.
• Se establece que para el caso del Informe Multianual de Inversiones en APP del subsector electricidad del Gobierno Nacional, la aprobación por parte del titular de la entidad pública titular del proyecto se debe realizar con base en el Plan de Transmisión, bajo responsabilidad, indicándose que en tales casos no será requerida la opinión del MEF.

Modificaciones relacionadas a Proyectos en Activos

• Se precisa que la opinión previa del MEF respecto del Informe Multianual de Inversiones en APP recae exclusivamente sobre la modalidad de APP propuesta y resulta vinculante para la inclusión de proyectos de APP en el referido informe, por lo que no recaerá ni será vinculante en el caso de Proyectos en Activos que puedan eventualmente contemplarse como parte de dicho informe.
• Se precisa que los Proyectos en Activos son una modalidad de participación de inversión privada que recae sobre activos de titularidad de entidades públicas, eliminándose la referencia a que tales activos puedan ser presentes o futuros. Adicionalmente se establece que para el desarrollo de esta modalidad deberá cumplirse con la regulación sectorial que resulte aplicable.