Nuevos embates contra la subcontratación (y esta vez vienen de Europa)

La importancia de la contratación y subcontratación de actividades empresariales en una economía dinámica y competitiva no necesitaría ser subrayada. Pero tampoco puede darse por vencida la persistente ofensiva que, desde distintos sectores sindicales y doctrinales, se dirige contra la fragmentación de las actividades productivas. Frente a una realidad empresarial cada vez más compleja, en la que participan numerosas empresas en un mismo proceso productivo, contratándose y subcontratándose fases del mismo por motivos de especialización y también de eficiencia organizativa (sin olvidar el abaratamiento de los costes de producción), en el imaginario de algunos sigue viva una organización de las actividades productivas en la que todas las fases del proceso de producción habrían de ser asumidas por la misma empresa, y todos los participantes en ellas deberían ser sus empleados. Cada empresa debería asumir la totalidad de su proceso productivo, sin recurrir a la colaboración, para algunas de sus fases, de otras empresas y sin establecer por tanto estructuras complejas que contemplen la convivencia, para un mismo proceso de producción, de distintas empresas y de distintas plantillas laborales.

No parece que esta pretensión, tan alejada de la actual realidad empresarial y tan incompatible con la libertad de empresa y con la economía de mercado, pueda ser más que un faro lejano que oriente las estrategias sindicales, y las propuestas legislativas acordes con ellas, hacia una progresiva restricción de las posibilidades de subcontratación. Ello se vio con claridad en los debates previos a la reforma laboral de 2021, en los que la reforma de la subcontratación se centró finalmente en la discusión acerca del convenio colectivo que debería ser de aplicación a las empresas subcontratistas. Reforma que, por lo demás, se saldó con una regulación razonable y respetuosa de los principios rectores de nuestra negociación colectiva.

El debate, sin embargo, dista mucho de estar finalizado. Si, por una parte, se afirma que las empresas deben tener garantizada plena libertad de organización de las actividades productivas, pudiendo dar lugar a estructuras complejas en las que se recurra a la externalización de partes del proceso productivo y en las que puedan concurrir, para su desarrollo, diversas entidades empresariales, a través de la celebración entre ellas de contratos mercantiles articulados a través de la figura de la subcontratación de obras y servicios o mediante la configuración de grupos de empresas, entre otros (como se afirma en el estudio sobre Las necesidades organizativas y productivas de las empresas y las respuestas del ordenamiento jurídico, que dirigí por encargo de CEOE y se publicó en 2025 por el IEE, p. 83), por otra los intentos de imponer una regulación cada vez más restrictiva en este terreno no cesan.

La alarma para la flexibilidad empresarial esta vez viene de Europa. La resolución del Parlamento europeo de 13 de marzo de 2025, sobre “Aspectos sociales y de empleo de los procesos de reestructuración: necesidad de proteger los puestos de trabajo y los derechos de los trabajadores” aborda también el tema de la subcontratación, instando a la Comisión (en su apartado 18) para que “en estrecha colaboración con los interlocutores sociales, se plantee el establecimiento de una directiva marco para abordar los retos y complejidades asociados a las obligaciones de los empleadores en las cadenas de subcontratación y a los intermediarios del mercado laboral en Europa”. Una directiva marco que siguiera esas orientaciones sería, sin embargo, muy contraproducente, como se pone de manifiesto con el análisis de las principales propuestas de la resolución. Veamos estas propuestas y su crítica.

“Estableciendo una directiva marco para abordar las obligaciones empresariales en la cadena de subcontratación”. No es necesaria una normativa europea para ello. Ya está regulado (o debe estar regulado) en los ordenamientos nacionales. Una regulación adicional europea es innecesaria, no podría tener en cuenta las particularidades de los sistemas productivos nacionales y sería, con toda probabilidad, lesiva de la libertad de empresa y de la economía de mercado. El exceso de regulación lleva siempre aparejadas consecuencias negativas desde el punto de vista de la libertad de empresa y de la competitividad empresarial.

“Medidas que regulen el papel de los intermediarios en el mercado laboral distintos de las empresas de trabajo temporal”. Mucho menos necesaria es la regulación de la actividad de los intermediarios del mercado laboral en Europa distintos de las empresas de trabajo temporal. Esta puede ser una vía para considerar a las empresas contratistas y subcontratistas intermediadoras en el mercado laboral, con una visión distorsionada y muy reductiva de su actividad. La libertad de empresa comprende la libertad de organización de las actividades productivas y, en la economía actual, por diversos motivos (entre ellos, de especialización), el recurso a la contratación y subcontratación es regla general que, por lo general, valga la redundancia, incide positivamente en la productividad y en la competitividad de las empresas y de la economía europea. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo demás, ya ha aclarado que cuando se dan las condiciones de suministro de mano de obra característica de la actividad de las empresas de trabajo temporal (ETT), la normativa relativa a estas debe aplicarse, aunque quien suministre la mano de obra no esté formalmente constituido como empresa de trabajo temporal (sentencia de 24 de octubre de 2024, asunto C-441/23). El suministro de mano de obra a través de instrumentos distintos de las ETT integra supuestos de cesión ilegal de mano de obra, que deben estar previstos y regulados en los ordenamientos nacionales. Pero en ese debate no debe incluirse, bajo ningún concepto, a los fenómenos de contratación y subcontratación, que son opciones lícitas de organización de las actividades productivas amparadas por la libertad de empresa. Si se trata de una falsa contrata o subcontrata, para encubrir una mera cesión de mano de obra, estaríamos ante un fenómeno fraudulento que las autoridades nacionales deben perseguir y sancionar, pero que no reclama una regulación adicional y menos mezclada con la del régimen jurídico de las lícitas actividades de subcontratación.

“Marco jurídico que limite la subcontratación”. La limitación de la subcontratación que se pretende con la resolución debe ser rechazada. El intervencionismo en esta materia sería contrario a la libertad de empresa. Además, sería arbitrario pretender fijar un límite a la cadena de subcontratación sin tener en cuenta las características de los sectores productivos y de las economías nacionales. Los casos de fragmentación excesiva de la organización de las actividades productivas, carentes de racionalidad técnica, deben ser vigilados por las representaciones laborales y por las autoridades nacionales, y no abordados por el arbitrismo de fijar, de manera general y no matizada, un límite a la subcontratación.

“Y que garantice la responsabilidad solidaria a lo largo de toda la cadena de subcontratación”. La garantía de responsabilidad solidaria a lo largo de toda la cadena de subcontratación debe ser rechazada. Son los ordenamientos nacionales los que deben establecer las garantías necesarias y, entre ellas, las comunicaciones de responsabilidad, bien subsidiaria bien solidaria. Pero la consagración de una regla de solidaridad para todos los casos y para toda la cadena es claramente excesiva y lesiva. Cada empresa que opera en el mercado ha de asumir sus propias responsabilidades y solamente en supuestos concretos y debidamente justificados, puede preverse una comunicación de responsabilidad, que, en principio, debe ser subsidiaria y solo excepcionalmente solidaria.