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La interpretación del principio de concurrencia del artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con los efectos del régimen de ultraactividad del artículo 86 del mismo cuerpo legal, nunca ha sido clara tendiendo a confundirse habitualmente hasta, aparentemente, la reforma de 2011.

En una primera aproximación, podemos definir la vigencia como el período en el que el convenio colectivo despliega su fuerza vinculante e íntegra, al menos durante su vigencia inicial y la prorrogada[1]. Pero, ¿y durante la ultractividad?

De otra parte, podemos entender la ultraactividad como la situación de vigencia prorrogada forzosa, por voluntad legal o convencional, en la que se encuentra un convenio colectivo una vez denunciado y finalizada su vigencia inicialmente pactada hasta la aplicación de un nuevo convenio colectivo (o laudo arbitral sustitutivo) por un determinado período de tiempo[2]. O bien como la exigencia legal (o convencional) del mantenimiento de la aplicabilidad de un convenio colectivo que ya no está vigente, también durante un cierto tiempo.  Pero, ¿durante cuánto tiempo?

Es precisamente la respuesta a las dos preguntas formuladas, y sus consecuencias, el objeto de las presentes reflexiones.

Hasta 2011 fue la jurisprudencia la que estableció la distinción, de forma tal que se consideraba que la garantía que establece el número 1 del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no resultaba aplicable durante el período de ultraactividad, por considerar que esta no debe confundirse con la vigencia que se refiere el artículo indicado, referida al ámbito temporal pactado, entendiendo que una conclusión distinta supondría la petrificación de la estructura de la negociación colectiva y sería contraria a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades correspondientes[3].

El régimen descrito permitía que, una vez finalizada la vigencia pactada de un convenio colectivo y ya durante su período de ultraactividad, se pudiese negociar un convenio concurrente sin vulnerar lo dispuesto en el apartado primero del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, el régimen cambió con las reformas de 2011 y de 2012, hasta llegar a la actual redacción otorgada al apartado tercero del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, que dice así:

“La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia… Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

Ya la reforma llevada a efecto en 2011 suprimió la diferenciación entre cláusulas normativas y obligacionales estableciendo que, en defecto de pacto, durante las negociaciones para la renovación del convenio colectivo se mantenía su vigencia (a excepción de las cláusulas por las que se hubiera renunciado a la huelga), sustentando esta prolongación de la vigencia sobre el límite temporal de un año, al objeto de evitar la petrificación de la estructura de la negociación.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha interpretado que la prohibición de concurrencia establecida en el artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores “persiste, una vez finalizada la vigencia pactada del convenio y durante el período de ultractividad del mismo, puesto que durante dicho período de ultraactividad se mantiene la expectativa de la negociación de un nuevo convenio colectivo y la jurisprudencia ha protegido en tales casos la unidad de negociación preexistente”. Así lo apuntaba el Tribunal Supremo (TS) en su sentencia de 30 de diciembre de 2015. Y añadía que, “por consiguiente, si durante el plazo de ultractividad establecido legalmente (sin perjuicio de que en el convenio colectivo pudiera establecerse otra cosa) siguen en vigor también las cláusulas obligacionales y además la finalidad de ese período es la negociación del nuevo convenio, la conclusión es que la prohibición de concurrencia subsiste durante el período de ultraactividad”. “De ahí -señalaba el Alto Tribunal- que esa protección legal de la unidad de negociación impida, en tanto perdure la prohibición de concurrencia, la secesión de partes del ámbito del convenio o la caída de una parte de esa unidad negociadora en el ámbito de otro convenio colectivo, anterior o posterior”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2018. Por lo tanto, tras la denuncia del convenio éste mantiene su vigencia en su totalidad, también a efectos de la concurrencia, a salvo de que se acredite el abandono de la negociación del mismo.

Pero, expuesto todo lo anterior, el modelo se presta a la sana crítica. Efectivamente, la primera pregunta que nos formulamos es si efectivamente, y a pesar de los pronunciamientos judiciales, podemos presumir que la vigencia desde el punto de vista de la concurrencia ha de considerarse extendida al período de ultraactividad. Como acertadamente afirma Federico Durán[4], la ultraactividad es una intervención excepcional del legislador, que, en contra de los principios contractuales, impone el mantenimiento de la aplicabilidad de un contrato más allá del período de vigencia estipulado por las partes del mismo. El legislador incurre, en la redacción del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en una flagrante confusión conceptual, confundiendo conceptos claramente diferenciados, como son los de vigencia, prórroga y aplicabilidad del convenio colectivo.

Por lo tanto, lo que a efectos del principio de concurrencia debería considerarse en la fase de ultraactividad de un convenio colectivo es su aplicabilidad, no su vigencia.

Podría incluso ser comprensible, bajo este razonamiento, que el blindaje sobre el ámbito del convenio a que hace referencia el Tribunal Supremo pueda extenderse durante el período estipulado en el Estatuto de los Trabajadores, es decir, por 12 meses. Pero recordemos que el régimen de ultractividad es disponible para las partes negociadoras, lo que en la práctica nos lleva al establecimiento de cláusulas de ultractividad indefinida que, al contrario de lo que sucede con el régimen de la prórroga, no tiene por qué ser querida por las partes legitimadas para la negociación de un convenio, lo que en la práctica nos lleva precisamente a lo que el propio Tribunal Supremo rechaza, es decir, a la petrificación de la estructura de la negociación colectiva.

En segundo lugar, el límite reconocido por el Tribunal Supremo, referido a la acreditación del abandono de la unidad de negociación, tampoco resulta pacífico por cuanto colisiona frontalmente con los principios del deber de negociar y el de buena fe en la negociación, lo que de nuevo nos lleva a que si una parte así lo quiere puede mantener vivo el proceso de negociación de manera totalmente artificial, eludiendo el abandono de las negociaciones mediante maniobras torticeras para evitar el acuerdo.

En conclusión, sería más acertado distinguir entre el mantenimiento de la aplicabilidad (durante la fase de ultraactividad) de las condiciones del convenio a los colectivos incluidos en sus ámbitos de aplicación, y su vigencia, que en ningún caso debería extenderse más allá del período inicialmente acordado por las partes (o de su prórroga) a los efectos de su concurrencia con nuevas unidades de negociación.

La experiencia nos está demostrando que el mantenimiento de la actual línea de interpretación únicamente está sirviendo para petrificar los ámbitos de negociación, bloqueando la negociación de sectores emergentes o, simplemente, la independencia de determinados sectores que con el devenir del tiempo nada tienen en común con el convenio que les resulta de aplicación, bajo el único y sorprendente argumento del “mantenimiento del ámbito histórico de la unidad de negociación[5]”.