Jubilación obligatoria e igualdad

Tras los sucesivos vaivenes normativos que ha conocido, desde la inicial aprobación del Estatuto de los Trabajadores (ET), la posibilidad de establecer, legal o convencionalmente, edades de jubilación forzosa (en realidad, de extinción del contrato de trabajo por edad, ya que la jubilación efectiva queda en todo caso a la decisión del trabajador), y entre pulsiones contradictorias (la prolongación de la vida activa, la libertad de trabajo, el relevo generacional, el reparto del trabajo), la disposición final 1.1 de la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, da nueva redacción a la disposición adicional décima del Estatuto, sobre cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.

Severamente limitada la posibilidad de establecer legalmente una edad máxima de permanencia en el trabajo y de fijar, en consonancia con ello, la “incapacitación para trabajar y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral” a esa edad, ya desde la temprana sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, la cuestión se ha centrado en las posibilidades de establecer, en la negociación colectiva, edades que permitan la extinción del contrato de trabajo por motivos de política de empleo (de “reparto del trabajo”), a los que alude también la doctrina constitucional y judicial. Y en esta perspectiva se sitúa la nueva redacción de la disposición adicional (DA) décima del ET. En ella se contemplan dos posibilidades para la negociación colectiva: una primera, la de establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo a partir del cumplimiento por el trabajador de 68 años, para facilitar el relevo generacional mediante la contratación indefinida y a tiempo completo de un nuevo trabajador. Y una segunda, que permite, excepcionalmente, la extinción del contrato de trabajo a la edad ordinaria de jubilación cuando ello se produzca para favorecer el empleo femenino, mediante la contratación indefinida y a tiempo completo de una mujer.

Si la primera posibilidad viene siendo ya aplicada, con aval de la doctrina judicial, la segunda plantea numerosos problemas interpretativos que requerirán la pertinente aclaración judicial. A esos problemas interpretativos voy a dedicar esta tribuna.

Ante todo, lo que regula la DA décima en su segundo apartado es una opción abierta a la negociación colectiva con carácter excepcional. “Excepcionalmente” dice la norma, con las consecuencias interpretativas que ello ha de tener, se podrá extinguir el contrato de trabajo a la edad de jubilación ordinaria, en caso de infrarrepresentación del trabajo femenino en la actividad o actividades económicas (definidas por los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, CNAE) incluidas en el ámbito funcional del convenio (tasa de ocupación femenina inferior al 20%). En segundo lugar, existe cierta confusión con el CNAE a tener en cuenta para decidir si se da la infrarrepresentación femenina que abre la vía de esta posibilidad excepcional. Si primero se habla de la tasa de ocupación “en alguna de las actividades económicas correspondientes al ámbito funcional del convenio”, luego se habla de “cada una de las CNAE correspondientes” (incluidas en el ámbito del convenio aplicable), y por último se refiere la norma al CNAE “al que esté adscrita la persona afectada por la aplicación de esta cláusula”.

Parece que la tasa de ocupación femenina de cada una de las actividades incluidas en el ámbito funcional del convenio activa, en un primer momento, si es inferior al 20%, la posibilidad de que el convenio regule esta modalidad excepcional de extinción contractual. Y, producida esa regulación, a la hora de aplicarla habrá que tener en cuenta, exclusivamente, el CNAE al que esté adscrito el trabajador cuyo contrato se pretenda extinguir.

Por otra parte, la tasa de ocupación no se mide en la empresa sino en la actividad económica que desarrolle. Puede, así, darse la paradoja de que una empresa con una elevada tasa de ocupación femenina pueda recurrir a esta posibilidad excepcional si en el ámbito de su actividad económica dicha tasa es inferior al 20%.

La Seguridad Social es la que ha de facilitar la tasa de ocupación a estos efectos y ha de hacerlo refiriéndola a la fecha de constitución de la comisión negociadora. Por tanto, parece que el convenio solo puede regular la posibilidad extintiva excepcional de la DA décima, apartado 2, del ET, si a la fecha de constitución de su comisión negociadora la tasa de ocupación femenina del CNAE correspondiente es inferior al 20%.

Ahora bien, eso parece referirse a la regulación de la posibilidad de que se imponga la extinción del contrato por el convenio colectivo, no a su aplicación, por cuanto la DA exige que se mida nuevamente la tasa de ocupación femenina del CNAE al que esté adscrito el trabajador cuyo contrato va a extinguirse, “a la fecha de efectos de la decisión extintiva”.

Existe, pues, una doble exigencia:

• Que la tasa de ocupación femenina en la actividad, o actividades, incluidas en el ámbito funcional del convenio (definidas por el CNAE) sea inferior al 20% en el momento de constitución de su comisión negociadora.
• Que la tasa de ocupación femenina en el CNAE al que esté adscrito el trabajador cuyo contrato va a extinguirse, sea igualmente inferior al 20% en la fecha de efectos de la decisión extintiva.

La regulación es ciertamente confusa. La tasa de ocupación femenina inferior al 20%, que debe existir en el momento de constitución de la comisión negociadora del convenio, permite que este desarrolle la previsión de la DA 10ª.2 del ET, pero no cubre las extinciones que, en aplicación de ese desarrollo, puedan posteriormente producirse. Para estas extinciones es necesario acreditar que, en el momento de cada extinción, el porcentaje de ocupación femenina en el CNAE al que esté adscrito el trabajador afectado, sea también inferior al 20%.

Esto exige que la Seguridad Social facilite la tasa de ocupación femenina en un doble momento. Y en empresas de plantilla numerosa, en las que pueden producirse numerosas extinciones contractuales al amparo de esta normativa, pueden generarse dificultades de gestión, debiendo solicitar continuamente información de la tasa de ocupación femenina.

Por último, la exigencia de simultaneidad en la contratación de la mujer (apartado c) de la DA 10ª.2) también suscita problemas interpretativos. ¿Extinción y contratación han de producirse en unidad de acto? No parece que eso tenga mucho sentido, teniendo en cuenta que los procedimientos de selección pueden estar, sobre todo en empresas grandes, altamente formalizados. Parece que esta es una exigencia que debería interpretarse flexiblemente, pudiendo procederse a un proceso de selección y contratación antes de la extinción contractual y con vistas a la misma; o abrirse dicho proceso inmediatamente después de la extinción, para cubrir a la mayor brevedad la plaza correspondiente. Aunque no cabe olvidar que la excepcionalidad predicada legalmente puede llevar a los órganos jurisdiccionales a una interpretación restrictiva de esta vía de extinción contractual.

Es, pues, altamente aconsejable que la negociación colectiva aborde esta cuestión de la simultaneidad y establezca pautas razonables al respecto, que en todo caso habrán de ser validadas por los tribunales. Lo que sí debe quedar claro es qué contratación se produce por cada extinción. Y una última observación: esta regulación debería justificar la convocatoria de plazas reservadas a mujeres cuando tales plazas estén previstas para “sustituir” a los trabajadores cuyo contrato vaya a extinguirse por la cláusula convencional que lo permita en los términos del apartado 2 de la DA décima del ET.