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El régimen de empresa familiar permite que la sociedad familiar esté exenta en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y reduzca en un 95% la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). Para que los socios personas físicas puedan aplicar estos beneficios del régimen de empresa familiar se requiere, entre otros requisitos, que la sociedad en la que participan directamente no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, es decir, que la mayoría de su activo no esté constituido por valores o por activos no afectos a actividades económicas.

A este respecto, la norma (artículo 4.8 de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio –LIP–) excluye del cómputo como valores, entre otros, (i) los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias y (ii) las participaciones que otorguen, al menos, el 5% de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales y la entidad participada no tenga, a su vez, como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (la conocida como “cartera de control”).

Por tanto, para determinar si la inversión por parte de socios personas jurídicas de, al menos, el 5% de una SCR constituye un activo apto para la aplicación del régimen de empresa familiar, será necesario determinar si la SCR se puede considerar una entidad que gestiona un patrimonio mobiliario, es decir, si la mayoría de su activo está constituido por valores.

A este respecto, la Dirección General de Tributos (DGT) ha considerado en diversas resoluciones vinculantes[1], que los valores incluidos en el coeficiente obligatorio de inversión[2] de la SCR no computan como tales para la calificación de la actividad como de gestión de patrimonio, es decir, que se deben considerar como activos afectos, con independencia del porcentaje de participación que mantenga la SCR.

No obstante, en la resolución más reciente emitida sobre este tema, la DGT[3] ha matizado que no se entenderá que las participaciones de las que sea titular la SCR mientras se encuentre en alguno de los supuestos que prevé la LECR en los que no resulta obligatorio cumplir con el coeficiente obligatorio de inversión (por ejemplo, durante los tres primeros años a partir de su inscripción), se poseen para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

Dado que la citada resolución hace referencia al artículo 17 de la LECR, que prevé supuestos de incumplimiento temporal del coeficiente obligatorio de inversión, surge la duda de si esta interpretación únicamente se refiere a supuestos en los que la SCR haya incumplido el coeficiente obligatorio o, por el contrario, si se debe interpretar que durante los tres primeros años de constitución de la SCR no es posible considerar los valores incluidos en el coeficiente obligatorio como activos afectos per se.

Por su parte, los valores que no estén incluidos en el coeficiente obligatorio de inversión no computarán como valores para la calificación de la actividad como de gestión de patrimonio, únicamente, si se cumplen los requisitos establecidos más arriba, que exigen que (a) se trate de participaciones en sociedades operativas en las que se tenga un porcentaje de derechos de voto superior al 5%, (b) la SCR disponga de unos medios materiales y personales mínimos para gestionar dichas participaciones.

En relación con este último punto, la DGT no se ha pronunciado con claridad sobre los medios propios necesarios en la SCR, ni sobre si la delegación de la gestión en una sociedad gestora se puede considerar como “medio suficiente”. En respuesta a diversas consultas vinculantes[4], la DGT ha manifestado que deberían existir medios organizativos suficientes, no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia participación.

Una vez determinado que la SCR es un activo apto para la exención, se deberá analizar qué parte del valor de la participación en la SCR califica a efectos de la exención en el IP y la reducción en el ISD, para lo que será necesario determinar qué activos de la SCR se pueden considerar como activos necesarios para el ejercicio de la actividad económica.

Si bien la DGT no se ha pronunciado de forma clara sobre esta cuestión, es razonable concluir que los valores cubiertos por el coeficiente obligatorio de inversión que se consideren activo afecto, así como la cartera de control, se deberían considerar activos necesarios que, por tanto, cualifican a los efectos de la aplicación efectiva de los referidos beneficios.

En relación con el resto de valores, se deberá determinar de manera individualizada si son necesarios para la obtención de rendimientos de la SCR. La DGT [5] ha considerado que se deberá sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolla, el volumen de operaciones y el resto de parámetros económicos y financieros de la entidad.

De acuerdo con lo comentado, las SCR pueden ser inversiones que computen favorablemente para la aplicación del régimen de empresa familiar, si bien se deberá analizar cada inversión de manera individualizada a efectos de verificar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos.