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El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal para la incorporación a la legislación española de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 incluye varias novedades en la normativa sobre insolvencia internacional. Algunas de ellas tienen como finalidad adaptar nuestro ordenamiento a diversos preceptos del Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia. Es el caso del artículo 735 del proyecto, destinado a regular algunos aspectos de los procedimientos territoriales sintéticos contemplados en el artículo 36 del reglamento; o del artículo 745 bis in fine del proyecto¸ que contempla un foro específico de competencia judicial internacional (CJI) para la aprobación por las autoridades españolas de las modificaciones de los contratos de trabajo sometidos al Derecho español cuando el procedimiento de insolvencia se tramite en el extranjero. En la misma línea de dar respuesta a las demandas del reglamento se encuentra la exigencia de motivar el fundamento de la CJI de los órganos jurisdiccionales españoles y el establecimiento de un control de oficio de la competencia al tramitar los nuevos procedimientos de pre-insolvencia contemplados en el proyecto.

Ahora bien, posiblemente las reformas de mayor calado sean las que derivan de la transposición de la Directiva 2019/1023 y que se proyectan, por tanto, de forma exclusiva sobre el ámbito pre-concursal. De un lado, se introduce una nueva regla de CJI para los grupos de sociedades. De otro, se suprime la práctica totalidad de excepciones a la ley española en el marco de los institutos pre-concursales tramitados en España. Y, finalmente, se incorpora una regla específica que pretende regular la cooperación con procedimientos de pre-insolvencia extranjeros y el reconocimiento de las resoluciones que se adopten en su seno.

1. Foro especial de competencia judicial internacional para los grupos de sociedades

La primera de las novedades mencionadas se ubica en el artículo 755 del proyecto. Dicho precepto incorpora una regla de competencia judicial internacional específicamente diseñada para los grupos de sociedades, que permite tramitar en España un procedimiento pre-concursal de carácter universal de sociedades de un grupo, aunque dichas sociedades tengan su centro de intereses principales (COMI, por su acrónimo inglés) en el extranjero, cuando el COMI de la matriz esté en España.

Para calibrar la importancia de esta regla es necesario tener presente que nuestro sistema de insolvencia internacional apostaba hasta ahora por el “principio de separación” o de “entidad por entidad” y había renunciado a identificar un “COMI de grupo” (ubicado, por ejemplo, en el COMI de la matriz). Por tanto, únicamente si todas las sociedades del grupo tenían su COMI en nuestro país podían verse afectadas por un procedimiento de insolvencia tramitado en España. Nos encontrábamos, en definitiva, con un modelo de CJI basado en una concepción territorialmente fragmentada, que en absoluto se adaptaba a una realidad material en la que el grupo se concibe como una unidad de facto, tanto a la hora de planificar su funcionamiento, como al diseñar su financiación. Y es evidente que esta situación constituía un serio riesgo para la reestructuración de muchos grupos internacionales de sociedades, ya que cerraba casi por completo la posibilidad de reestructurarlo como un todo y de incrementar con ello el valor de los bienes del grupo en su conjunto, lo que ha propiciado en diversas ocasiones la huida de grupos españoles hacia otras jurisdicciones que garanticen una respuesta centralizada.

El nuevo precepto somete la aplicación del foro de competencia que en él se contiene al cumplimiento de tres requisitos: (1) que “la sociedad matriz haya instado la comunicación regulada en el Libro segundo de esta ley o vaya a quedar sometida al plan de reestructuración”; (2) que “la extensión de la competencia sobre las filiales resulte necesaria para garantizar el buen fin de las negociaciones de un plan de reestructuración o la adopción y cumplimiento del plan” y (3) que “la comunicación o la homologación del plan de reestructuración se haya solicitado como reservada en relación con las filiales”. No obstante, cuando se verifiquen estas tres condiciones, la competencia de nuestros tribunales “sólo alcanzará a los acreedores contractuales comunes a la sociedad matriz y a las filiales”, una limitación que parece razonable. En estos casos los acreedores asumen de facto al grupo como una unidad económica, por lo que el reflejo procesal de tal situación, esto es, la centralización de los procedimientos frente a las diferentes sociedades del grupo, no debería resultarles una solución imprevisible o arbitraria.

La exigencia de que la comunicación o la homologación del plan de reestructuración se hayan solicitado como reservadas con relación a las filiales tiene una gran relevancia, ya que supone dejar fuera del reglamento los efectos que el procedimiento pre-concursal español pudiera tener sobre estas. El motivo es que dicho instrumento excluye de su ámbito de aplicación los procedimientos nacionales que no tengan carácter público. Y es precisamente esta circunstancia, inspirada en el sistema de derecho internacional privado dual track del scheme of arrangement holandés, la que dota al artículo 755 del proyecto de una destacada relevancia práctica, al permitir que pueda ser aplicado no sólo frente a filiales con el COMI en terceros Estados, sino también frente a filiales cuyo COMI se ubique en un Estado miembro. Sin embargo, en contrapartida, el hecho de que los procedimientos reservados queden excluidos del reglamento significa también que no podrán beneficiarse de su normativa sobre reconocimiento de resoluciones judiciales.

Por el contrario, los efectos de la comunicación o de la homologación del plan de reestructuración serán reconocidos en el resto de Estados miembros de acuerdo a su normativa interna que, posiblemente, será más restrictiva que la contemplada en el instrumento europeo y que podría oponerse al reconocimiento de los efectos frente a sociedades no españolas, al no tener estas su COMI en España. El ordenamiento español, en línea con otros legisladores europeos, va a optar por dotarse de una herramienta que opera en paralelo al reglamento y los operadores deberán tener en cuenta las circunstancias que se acaban de apuntar a la hora de valorar si resulta adecuado en cada caso concreto optar o no por ella.

El artículo 755 del proyecto está también llamado a tener especial relevancia a la hora de aplicar las dos nuevas reglas relativas a garantías intra-grupo ubicadas en los artículos 596 y 652.2 de la citada norma. Dichos preceptos incorporan sendas modalidades de afección o liberación de garantías prestadas por sociedades del grupo. Pues bien, aunque formalmente estas sociedades no sean parte de un pre-concurso tramitado en nuestro país, el hecho de que queden afectadas por los efectos de la comunicación o del plan de reestructuración exigiría que nuestros tribunales tuvieran una base independiente de CJI frente a ellas. Por tanto, si no se contara con un precepto como el nuevo artículo 755 del proyecto, los artículos 596 y 652.2 sólo resultarían aplicables cuando las sociedades garantes tuvieran su COMI en España, ya que, de lo contrario, los órganos jurisdiccionales carecerían de CJI sobre ellas (artículos 45 y 47 del TRLC). El artículo 755 del proyecto amplía, en consecuencia, de forma sustancial, el ámbito de aplicación de estos preceptos.

2. Supresión de la mayoría de excepciones a la aplicación de la ley española en los institutos pre-concursales: el artículo 754 del proyecto

Al igual que el reglamento, el TRLC contiene una “mini-codificación” de normas de conflicto en los artículos 722-731, aplicables tanto en el ámbito concursal como en el pre-concursal. La regla general se contiene en el artículo 722 del TRLC y apuesta por la aplicación de la ley española para regular “los presupuestos y efectos del concurso declarado en España”. Por su parte, las excepciones a las que el TRLC somete la aplicación del artículo 722 se contienen en los artículos 723-731. Aunque el fundamento y el modus operandi de las diferentes excepciones es muy diverso, todas ellas introducen una serie de variables en el seno del procedimiento (problemas de ajuste entre la ley del Estado de tramitación del procedimiento y el ordenamiento al que dan entrada, prueba del Derecho extranjero, etc.), que pueden complicar su tramitación y, en consecuencia, poner en riesgo el éxito de la reestructuración.

Posiblemente por este motivo el proyecto opta ahora por eliminar todas las excepciones a la aplicación de la ley española. La única excepción que se mantiene es la contemplada en el artículo 726 del TRLC para los derechos sobre valores representados mediante anotaciones contables y para las operaciones realizadas en los “sistemas de pagos y de compensación” o en el marco de un “mercado financiero organizado”. Se ha considerado que resulta necesario a toda costa mantener en estos casos la aplicación, bien de la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieran anotados, en el caso de los primeros, bien a la ley reguladora del sistema o mercado, a fin de no alterar la estabilidad de estas estructuras.                             

3. Modificaciones en las reglas sobre coordinación y reconocimiento de procedimientos extranjeros: el nuevo artículo 753.2 del proyecto

La tercera novedad que merece ser destacada se ubica en el nuevo artículo 753.2 del proyecto. La función de este precepto es identificar los requisitos que deben cumplir “los procedimientos de reestructuración preventiva extranjeros” para que nuestras autoridades los reconozcan y se coordinen con ellos. En concreto, el precepto limita la aplicación del Título III (artículos 742-748) y IV (artículos 749-752) del futuro Libro cuarto del TRLC (actual Libro Tercero), únicamente a aquellos procedimientos extranjeros que sean “funcionalmente equivalentes” a los regulados en el propio texto refundido. Además, el precepto establece una presunción, según la cual “se presumirá que existe equivalencia funcional cuando se trate de procedimientos colectivos, basados en la legislación en materia de insolvencia, y cuyo fin sea la reestructuración del deudor o de su empresa, para garantizar su viabilidad y evitar la insolvencia”.

En realidad, la función que se le pretende asignar al nuevo artículo 753.2 la cumple ya el vigente artículo 742.1.1º TRLC. No obstante, este precepto fue redactado en una época en la que prácticamente el único procedimiento de insolvencia concebible era el clásico concurso de acreedores y, por tanto, la redacción de algunos de los requisitos que exige a los procedimientos extranjeros podría ser objeto de interpretaciones rígidas que excluyeran su aplicación a los institutos pre-concursales. El ejemplo que se suele esgrimir es la exigencia de que el procedimiento extranjero quede sujeto “al control o supervisión de un juez o autoridad ex­tranjera”. Aunque se trata de una objeción muy discutible, la función del nuevo artículo 753.2 del proyecto sería eliminar cualquier esbozo de duda, a fin de dejar claro que los pre-concursos extranjeros quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de las reglas del TRLC sobre cooperación y reconocimiento de procedimientos extranjeros. Ello supone, en definitiva, que ambos preceptos deben concebirse como un único marco normativo, cuya finalidad consiste en supeditar la cooperación con un procedimiento extranjero y el reconocimiento en España de las resoluciones que se pudieran adoptar en su seno, al requisito de que tal procedimiento presente una equivalencia funcional con algún procedimiento español de insolvencia, bien con nuestro concurso de acreedores, bien con alguno de nuestros pre-concursos.

No obstante, la redacción del artículo 753.2 del Proyecto puede inducir a equívoco. El precepto exige a los procedimientos extranjeros que estén “basados en la legislación en materia de insolvencia”; una expresión tomada de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre insolvencia transfronteriza que es, sin duda, uno de los referentes her­menéuticos de mayor entidad a la hora de interpretar nuestra normativa sobre insolvencia internacional. Pues bien, en contra de lo que podría dar a entender su literalidad, esta expresión no debe entenderse como la exigencia de que el procedi­miento extranjero se encuentre formalmente ubicado en la normativa espe­cífica sobre insolvencia de ese Estado. Lo que exige el nuevo precepto —y la Guía Uniforme para la incorporación de la Ley Modelo de CNUDMI se expresa en términos indiscutibles al respecto— es que el procedimiento extranjero se tramite “en el entorno de la insolvencia” de un determinado sujeto, bien para afrontarla, bien para evitarla, y ello con absoluta indepen­dencia de cuál sea el corpus normativo concreto en el que se ubique la norma o normas aplicadas. Si se entendiera lo contrario a lo que se acaba de apuntar y se considerase que lo que demanda esta expresión es que el procedimiento extranjero esté regulado dentro del específico bloque normativo dedicado al Derecho de la insolven­cia, ello significaría que procedimientos extranjeros similares podrían recibir un tratamiento diferenciado simplemente porque en un Estado estuvieran in­tegrados en su normativa sobre insolvencia y en el otro, por ejemplo, en la societaria (lo que es cada vez más común en otras jurisdicciones con el fin de intentar evitar el estigma asociado al fenómeno concursal).

En consecuencia, aquellas resoluciones que se dicten en el marco de los nuevos restructuring plans ingleses, que son considerados como “genuinos” procedimientos de insolvencia por la doctrina y jurispru­dencia de ese país, deberían calificarse como “procedimientos basados en la legislación en materia de insolvencia” a los efectos de la presunción con­templada en el artículo 753.2, pese a estar regulados en la Companies Act (Part 26 A) y no en la Insolvency Act. Y lo mismo sucedería con los cele­bérrimos schemes of arrangement, reconocidos en ordenamientos anglo­sajones de tanta relevancia económica como, por ejemplo, el Reino Unido, Canadá, Australia o Nueva Zelanda. Los schemes of arrangement formal­mente se regulan en la normativa societaria, pero pueden ser empleados para lograr la reestructuración de deudores con serias dificultades econó­micas y, en tal caso, también deberían ser considerados “procedimientos basados en la legislación en materia de insolvencia” a los efectos del artículo 753.2 del proyecto.