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El ejercicio de afrontar la regulación ordenada de la sucesión mediante el otorgamiento de un buen testamento o documento sucesorio equivalente no es fácil en la práctica, siendo, en general, una cuestión a la que pocos se enfrentan con gusto.

Pero en el marco de la responsabilidad de un buen empresario,  dedicarle el tiempo necesario a hacer una reflexión bien asesorada, es un ejercicio necesario (ver artículo Las 10 preguntas básicas que me he de hacer para elaborar un buen testamento) Una vez iniciado el ejercicio de reflexión y clarificada la voluntad, debemos valorar si consideramos necesario o conveniente nombrar a uno o varios albaceas para asegurar el cumplimiento de dicha voluntad.

El albacea, es un cargo de confianza y no obligatorio en nuestro derecho, a diferencia de la mayoría de los derechos anglosajones en los que la figura similar del executor es fundamental y obligatoria para la efectiva ejecución de la voluntad testamentaria, y la gestión del propio patrimonio hereditario.

En nuestro ordenamiento jurídico, en principio, es el heredero o herederos quienes deben ejecutar la voluntad testamentaria y gestionar el patrimonio hereditario, si bien, con carácter general, el testador puede nombrar además a uno o varios albaceas.

Es relevante señalar que la regulación del albacea que se recoge en el Código Civil y en las distintas legislaciones forales es muy diversa y, sin perjuicio de que la base de la figura y el característico rasgo de ser un cargo de confianza, es algo compartido en las legislaciones forales y el derecho común, hay diferencias muy relevantes en la normativa.

Por ello, a continuación hacemos algunas consideraciones prácticas, sin olvidar la absoluta necesidad de identificar el marco normativo aplicable y analizar las particularidades que se recogen para esta figura en los distintos ordenamientos forales y en el derecho común.

¿Cuándo puede ser recomendable incluir un albacea testamentario?

En general, dado que el albacea es un garante y ejecutor de la voluntad testamentaria, cuanto más complejo sea nuestro patrimonio y la mencionada voluntad testamentaria, más sentido tendrá incorporar esta figura. Es también recomendable en situaciones en las que puedan haber varios herederos, legatarios u otros beneficiarios de la herencia, que puedan entrar en conflicto en cuanto a la interpretación y ejecución de la voluntad testamentaria. También, en el marco de herederos menores de edad o incapacitados, puede ser una figura de apoyo y, puede ser clave, asimismo, en aquellos testamentos en los que se recoja la creación de una fundación o disposiciones en favor de entidades sin ánimo de lucro.

Cabe valorar también, nombrar albaceas indicando no obstante que únicamente deberán ejercer dicho cargo en caso de que los herederos o los herederos y legatarios mayores de edad no alcancen un acuerdo en relación con la ejecución de la voluntad testamentaria, dejando así la figura como un mecanismo subsidiario que permita a un tercero ejecutar la voluntad si hay conflicto entre los beneficiarios de la misma.

¿Nombramos a un albacea o a varios?

En general, cabe nombrar a un único albacea o a varios que puedan actuar mancomunada o solidariamente, o incluso nombrar albaceas sucesivos, todo ello en función del perfil de la persona. Normalmente si nombramos a un profesional de confianza, bastará con nombrar a una única persona, teniendo la cautela de nombrar sustitutos para el caso de que no acepten el cargo o que, por cualquier causa, tengan que dejar de ejercerlo.

En caso de que nombremos a personas de nuestro entorno familiar o de amistad, se puede entrar a valorar el nombrar a dos o más que actúen con carácter mancomunado (esto es, que deban tomar las decisiones conjuntamente) para tratar de asegurar una actuación lo más diligente posible, e incluso expresar la voluntad de que puedan delegar parte de sus funciones en los profesionales que consideren conveniente.

¿Cómo retribuimos al albacea?

Como hemos indicado, el albacea es un cargo de confianza, si bien con una misión muy relevante como es la de garantizar y ejecutar la voluntad del testador. La cuestión de la retribución del cargo es una cuestión que los distintos ordenamientos de nuestro territorio tratan de forma muy dispar; desde el derecho común, que establece en el artículo 908 el carácter gratuito del mismo y deja al testador la opción de retribuirle, al derecho foral catalán que, en su artículo 429-5, establece que, salvo que el albacea disponga otra cosa o señale el cargo como gratuito, el albacea universal tendrá derecho a un 5% del valor del activo hereditario líquido y el particular, contador partidor, el 2% de este valor o de los bienes objeto de partición, pasando por Navarra, que indica que cuando el causante no haya dispuesto otra cosa se estará a la costumbre del lugar o, en su defecto, a lo que fuere equitativo.

En la práctica, normalmente, si el cargo de albacea recae en un familiar o persona del círculo de amistades del testador suele darse más relevancia al aspecto de confianza del cargo y, como tal, no se le retribuye En cambio, si se opta por un perfil profesional, el cargo suele ser retribuido, en base a los honorarios profesionales y en función de la efectiva dedicación.

En cualquier caso, determinar expresamente en el testamento la gratuidad del cargo o fijar la retribución del mismo es una cuestión sustancial, siendo un error que se comete en muchas ocasiones no abordar esta cuestión, desconociendo lo que al respecto establece la ley aplicable como norma supletoria a la voluntad testamentaria.

Sea gratuito o retribuido el cargo, en cualquier caso deberíamos salvar que el albacea pueda recuperar los gastos justificados en los que incurra en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, en caso de que el cargo sea retribuido, es indispensable analizar la fiscalidad ligada a dicha retribución, análisis en el que será relevante la cuantía de la misma para determinar la naturaleza de su fiscalidad.

¿Puede ser albacea un beneficiario de la herencia?

Con carácter general, nuestro ordenamiento jurídico permite que el cargo de albacea sea ocupado por personas beneficiarias de la herencia, ya sean herederos, legatarios u otros, si bien en algunos derechos forales la figura del albacea contador-partidor tiene como requisito el no ser beneficiario de la herencia. En cualquier caso, que el albacea o contador-partidor, sea un beneficiario de la herencia no suele ser el esquema habitual con el que nos encontramos en la empresa familiar, ni el recomendado. En general, el testador suele decantarse por un perfil profesional y ajeno a la familia que pueda intervenir y mediar en caso de conflicto en la herencia, además de realizar todos los trámites para la ejecución testamentaria.

¿Debo comunicar al albacea que lo he nombrado en mi testamento?

El cargo de albacea es voluntario tanto para el testador como para el nombrado, que una vez conozca de su nombramiento podrá aceptarlo o renunciarlo. No obstante, como cualquier cargo de confianza entendemos que es recomendable que el testador antes de designarlo en su testamento se lo comunique y tenga cierta seguridad en que está interesado en ejercer dicha función. No es necesario compartir la voluntad testamentaria con él, si bien, si se trata de un profesional que además colabora en la propia elaboración del testamento, o algún miembro cercano que conoce dicha voluntad, tendrá una mayor facilidad para cumplir su función dado el conocimiento que tendrá sobre la verdadera intención del testador.

¿Qué funciones tiene el albacea?

El derecho común y las legislaciones forales establecen distintas funciones del albacea, dejando no obstante libertad al testador para fijar las mismas. Con carácter general, se suelen atribuir al albacea, la facultad de interpretar la voluntad sucesoria, procurar el cumplimiento de todas las disposiciones contempladas en el testamento, cumplir con los legados, las cargas o condiciones, realizar inventario, avalúo, partición y adjudicación de los bienes hereditarios. Es importante también señalar que, a falta de indicación de un plazo concreto para que el albacea cumpla con las funciones encomendadas, la ley supletoria aplicable puede marcar un plazo máximo, por lo que es de nuevo relevante, analizar la norma aplicable, y abordar esta cuestión de forma específica en el testamento, en función de las actuaciones concretas que, en su caso se hayan encomendado al albacea.

Como conclusión, la figura del albacea testamentario, en sus distintas variantes, en el marco de la empresa familiar, puede ser de gran utilidad para tratar de minimizar conflictos sucesorios. Para ello, es necesario analizar el marco normativo concreto aplicable y siendo recomendable regular, en la medida de lo posible, el ámbito de actuación, el plazo y forma y la retribución del cargo, en su caso, sin olvidar que, por la propia naturaleza del cargo, el requisito indispensable será que la persona o personas nombradas cuenten con la absoluta confianza del testador, ya que serán quienes, deberán velar por el cumplimiento de su voluntad.