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Con el fin de ayudar a enfocar la reflexión personal a la hora de elaborar un buen testamento, a continuación planteamos 10 preguntas claves que nos hemos de hacer en este proceso:

1. ¿Cuál es la ley aplicable a mi sucesión y cuáles son los límites a mi libertad de testar?

En función de nuestra vecindad civil nos será de aplicación bien la normativa de derecho común o bien determinada normativa foral o autonómica. Es muy relevante conocer el marco jurídico que nos será de aplicación, ya que nos va a marcar los límites a la libertad de testar. Estos límites generalmente se concretan en la legítima (aquella porción de bienes que la ley reserva a determinados beneficiarios); las reservas legales (aquellos bienes que la ley reserva a determinada rama familiar de la que provienen los bienes); y los derechos viudales (aquellos garantizados en favor del cónyuge viudo).

Estos límites son sustancialmente distintos en cada uno de los ordenamientos jurídicos de nuestro territorio nacional así, existen comunidades autónomas en las que no se reconoce la legítima (o es meramente formal, como en Navarra), otros en los que se establece en 2/3, otros en los que se fija el porcentaje en función del número de hijos, etc. Asimismo, hay territorios en los que existen reservas familiares en función del origen de los bienes y otros en los que no, y regímenes en los que el cónyuge resulta protegido en mayor o menor medida (en algunos casos equiparándolo a las parejas de hecho y en otros no).

Una vez conozco los límites a mi libertad de testar, es el momento de iniciar la reflexión, y continuar haciéndome las siguientes preguntas:

2. ¿Hay menores de edad o personas con discapacidad que quiero proteger de forma especial?

De ser así, en general, vamos a poder contar con figuras que nos permitirán proteger a los menores o personas con distinta capacidad, dándoles la titularidad de los bienes pero reservando la gestión, administración e incluso disposición de los mismos, a personas de confianza (familiares o no) hasta que dichas personas alcancen la mayoría de edad o el estado de madurez que consideremos oportuno para que accedan a la gestión de los bienes por sí mismos, o de por vida. Así podemos contar con la figura de la administración especial, o imponer fideicomisos, o simplemente imponer límites a la capacidad de disponer, etc. Estas figuras, nos servirán también para regular aquellas situaciones en las que tengamos algún descendiente en situación de riesgo transitorio provocado por adicciones, prodigalidad, etc. o en una situación de especial sensibilidad en la que nos preocupe que terceros puedan captar fácilmente su voluntad.

3. ¿Es mi voluntad tratar a mis descendientes por igual o aplicar la equidad?

Ante una situación en la que no haya un conflicto evidente con alguno de los hijos, la tendencia habitual es querer tratar a todos ellos por igual, pero en ocasiones, la igualdad no es el baremo más justo que podemos aplicar con nuestros hijos. Es importante que valoremos las necesidades de cada uno, sus circunstancias personales, incluso en algunas ocasiones, sus deseos, para determinar si una distribución igualitaria es la mejor opción o no. En caso de que parte de nuestro patrimonio consista en una empresa familiar, se abre una reflexión adicional que nos puede llevar a valorar el hecho de que, aun queriendo otorgar los mismos derechos económicos a nuestros hijos como futuros socios, entendamos necesario, en aras de una buena gobernabilidad, que uno o algunos de ellos concentren más porcentaje de derechos de votos.

Esta distribución no igualitaria entre derechos económicos y políticos puede ser recomendable en algunas ocasiones y podemos lograrla bien mediante la creación de participaciones de voto plural, o participaciones sin voto, o con dividendo privilegiado o bien mediante el juego de una distinta distribución entre nuda propiedad y usufructo de las mismas, entre otras figuras; pudiendo incluso regular en nuestro testamento que dichas participaciones privilegiadas o dicho juego de distribución entre nuda propiedad y usufructo, sólo existan en una generación, o que puedan variar de rama en función de quien ostente el gobierno en cada caso.

4. ¿Deseo garantizar la conservación de determinados bienes más allá de la siguiente generación?

Ya se trate de la empresa familiar o de determinados bienes inmuebles, o algún otro bien de especial relevancia o con especial carga emocional, podemos regular en nuestro testamento la obligación de conservar dicho bien más allá de la siguiente generación, a través de figuras como los fideicomisos (ya sean ordinarios o de residuo), con los límites que la normativa aplicable establece en cuanto al número de beneficiarios sucesivos que podemos llamar.

En caso de utilizar alguna de estas figuras para conservar el patrimonio o parte del mismo más allá de una generación, es conveniente dejar opciones para que los beneficiarios puedan liberarse, bajo las condiciones que impongamos, de dicha carga que les obliga a conservar el patrimonio, en la medida en que, aunque ahora nos parezca la mejor opción, es posible que en varios años, el entorno económico y social y/o las propias necesidades familiares hagan recomendable la transmisión de dichos bienes. Por tanto, si este es un tema que nos preocupa, deberemos recoger una regulación que busque el equilibrio entre tratar de garantizar que los bienes lleguen a las siguientes generaciones y que a su vez ninguna generación quede prisionera de esta obligación generándose un efecto negativo patrimonial no deseado. Esto podemos lograrlo combinando distintas figuras que nuestro ordenamiento recoge.

5. ¿Qué derechos tiene mi cónyuge o pareja de hecho y qué me preocupa? ¿Cómo dejar liquidez a mi cónyuge?

Las principales reflexiones que debemos abordar con carácter general en relación con nuestro cónyuge serían: (i) los derechos que deseamos que tengan sobre la vivienda familiar; (ii) la necesidad de mayor o menor liquidez que podrá tener tras nuestro fallecimiento; (iii) la posible participación del mismo en la propiedad de la empresa familiar, o en caso de estar prohibida dicha participación, la posibilidad de tener acceso a los rendimientos de la misma (usufructo).

En caso de que al cónyuge se le deje voluntariamente el usufructo de algún bien, y en particular, sobre participaciones de la empresa familiar, es muy relevante que en el propio testamento regulemos el alcance de dicho usufructo (qué derecho concreto a la participación en ganancias tendrá, teniendo en cuenta si existe una obligación o no de reparto de dividendos mínimo); que valor tendrá su derecho en caso de transmisión de las participaciones, si tendrá derecho o no a la cuota de liquidación en caso de extinción del usufructo, etc.

En caso de que el cónyuge no sea el progenitor de nuestros hijos (por ser un matrimonio en segundas o ulteriores nupcias) es recomendable buscar alternativas distintas al usufructo con el fin de no imponer una relación futura entre el cónyuge y nuestros hijos, que si bien puede ser una relación muy cordial y con gran afectividad, al faltar nosotros, y al no existir un lazo familiar consanguíneo, puede generar ser generadora de conflictos con mayor facilidad.

En caso de que no tengamos cónyuge pero mantengamos una relación de afectividad estable con una pareja, es totalmente necesario conocer si dicha pareja es reconocida como tal por la normativa (ya que en cada comunidad autónoma los requisitos y formalidades para las parejas de hecho son diferentes) y conocer los derechos que la ley le otorga, que en algunos derechos forales estarán equiparados al cónyuge y en otros no. Si dicha pareja estable no cuenta con la cobertura legal que desearíamos, deberemos prestar especial atención a los bienes y derechos que expresamente le dejemos en el testamento.

6. ¿Cuál es el rol de los familiares políticos?, ¿deseo blindarles el acceso a mi patrimonio?

La cuestión de los familiares políticos cobra especial relevancia en el marco de la empresa familiar, siendo una de las preocupaciones clásicas de los testadores. Más allá de las cuotas legitimarias sobre las que con carácter general no podremos imponer carga o condición alguna (salvo que se deje a los hijos más de lo que por legítima les correspondería), podemos imponer a los beneficiarios de nuestro testamento las cargas y condiciones que consideremos oportuno. Si queremos blindar el acceso de los familiares políticos al patrimonio que dejemos a nuestros hijos, podemos valorar la conveniencia de imponer fideicomisos (que obligan a mantener el patrimonio para una siguiente generación u otros beneficiarios ulteriores, como ya hemos dicho), o cuando menos, una sustitución preventiva de residuo en favor de miembros de la familia, que impedirá que en aplicación de la sucesión intestada y a falta de descendientes los bienes acaben en el patrimonio de los cónyuges o parejas de nuestros hijos. Como siempre, deberemos buscar el equilibrio entre la protección patrimonial y el sentido común, para no dejar tampoco a nuestros hijos prisioneros del patrimonio.

En función de la ley aplicable, contaremos también con figuras como las reservas familiares que en algunos de nuestros ordenamientos civiles nos permitirán una protección más directa del patrimonio familiar frente a los familiares políticos.

7. ¿Hay elementos de extranjería en mi herencia (patrimonio en el extranjero, cambios de residencia, doble nacionalidad etc.)? Si es así, ¿qué debo tener en cuenta?

Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, deberé tener en cuenta varias cuestiones.

Frente a un posible cambio de residencia al extranjero, debemos saber que el Reglamento Europeo de Sucesiones establece que, salvo que hayamos elegido como ley aplicable a nuestra sucesión nuestra ley nacional (y dentro de ella, nuestro régimen foral) será de aplicación la ley aplicable en el lugar de residencia habitual que tenga en el momento de fallecer. Por ello, si vamos a trasladarnos con carácter de permanencia o estabilidad a un país extranjero es conveniente valorar si la norma de dicho país nos interesa o bien, como suele ser más habitual, si lo recomendable es manifestar en nuestro testamento que deseamos mantener la aplicación de nuestra ley nacional.

En caso de mantener la residencia en España pero tener bienes en el extranjero es siempre conveniente consultar con asesores del país en el que se encuentren los bienes si se recomienda hacer un testamento adicional o codicilar en dicho país para la regulación del destino de dichos bienes o si el testamento español se entenderá válido en dicho país y será de fácil ejecución en el momento del fallecimiento.

8. ¿Es recomendable nombrar un albacea en mi testamento?

El albacea no es una figura obligatoria pero puede ser muy recomendable para la ejecución del testamento en caso de que tengamos un patrimonio relevante, o complejo, o en caso de que nuestras disposiciones testamentarias contengan muchas particularidades. En caso de que nombremos un albacea (o varios) es necesario establecer si el cargo será remunerado o no (ya que en función del ordenamiento aplicable, este cargo es gratuito y otras veces se prevé una remuneración basada en porcentajes sobre la herencia, que pueden modularse o excluirse por el testador).

En ocasiones, ante la duda de la conveniencia o no de nombrar un albacea, podemos designarlo y establecer que únicamente entrará en funciones en caso de existir conflicto entre los herederos.

9. ¿Quiero garantizar el destino de bienes comunes con mi cónyuge a favor de mis hijos?

En ocasiones, los cónyuges se plantean hacer una reflexión conjunta sobre la sucesión en su patrimonio común (ya sea por estar casados bajo algún régimen de comunidad o por tener porcentajes de participación sobre los mismos bienes aun estando en separación de bienes, o bien simplemente por querer hacer un reparto entre los hijos contando con el patrimonio de ambos aunque estén en separación de bienes). En otras ocasiones, se desea hacer una sucesión conjunta, para que el cónyuge que sobreviva no tenga la carga de decidir por sí solo, la distribución de la herencia entre sus hijos.

En este caso, en función del ordenamiento civil aplicable contaremos con la posibilidad, en algunos casos, de hacer pactos o contratos sucesorios o testamentos mancomunados, en los que puedan testar ambos cónyuges y en los que, fallecido uno el otro no pueda modificar, en términos generales, la distribución de los bienes, pero en otras ocasiones (como en todos aquellos territorios en los que se aplique el derecho común) no contaremos con estas figuras por estar prohibidas, y deberemos valorar si cabe y conviene hacer alguna regulación conjunta utilizando figuras como el fideicomiso.

En el extremo contrario, podemos también encontrarnos en situaciones en las que deseemos precisamente lo contrario, esto es, que sea el cónyuge supérstite quien reciba todo el patrimonio de libre disposición, y que sea él quien decida con total libertad la distribución entre los hijos.

10. ¿Encaja mi estructura patrimonial actual con mi voluntad sucesoria?

Si nos hemos planteado las preguntas anteriores y cualquier otra que se haya podido derivar de las mismas, tendremos clara nuestra voluntad de distribución del patrimonio y es en ese momento cuando nos hemos de plantear si la estructura de patrimonio que tenemos encaja con esa voluntad sucesoria. En ocasiones, podemos encontrarnos con situaciones en las que nos damos cuenta que la estructura patrimonial no encaja (por ejemplo si tenemos una sociedad patrimonial pero queremos distribuir los bienes individualmente entre nuestros hijos, dado que somos conscientes que no tendrán una buena relación como copropietarios ya sea por no existir una buena relación familiar o por tener situaciones personales radicalmente distintas que harán que sus necesidades y por tanto interés en el patrimonio sea radicalmente opuesto, dificultando la gestión conjunta), en tales casos deberemos analizar si cabe la posibilidad de reorganizar en vida nuestro patrimonio, y el coste de dicha reorganización, o si podemos dar instrucciones testamentarias para dicha reorganización tras el fallecimiento y su viabilidad jurídica y coste asociado. En caso de que el coste de reorganizar el patrimonio no sea asumible tendremos que ir matizando nuestra voluntad testamentaria para hacerla coherente con la estructura patrimonial.

Finalmente, una vez realizadas todas estas reflexiones, podemos plantearnos si deseamos adelantar en todo o en parte nuestra sucesión en vida, mediante la realización de donaciones. En caso de que decidamos adelantar parte de la sucesión en vida, hemos de hacernos las mismas preguntas que las expuestas para la sucesión, ya que es en el momento en que hagamos la donación cuando hemos de preguntarnos qué límites, condiciones y medidas protectoras del patrimonio queremos imponer a los donatarios y qué impacto queremos que tenga dicha donación en la posterior distribución hereditaria.

Por nuestra experiencia, este trabajo de reflexión puede ser difícil de iniciar, dado que todos tendemos a posponer estas cuestiones que no siempre son fáciles de responder, pero si lo iniciamos y hacemos un buen trabajo de reflexión, podemos prever cualquier potencial conflicto o inconveniente en el reparto patrimonial, nos estaremos asegurando de que hemos hecho todo lo posible por reflejar nuestra voluntad y sin duda estaremos ayudando a evitar conflictos posteriores en la herencia.

Cuanto más tiempo le dediquemos nosotros a planificar nuestra herencia menos le tendrán que dedicar nuestros sucesores en un momento emocionalmente delicado como es el fallecimiento de un familiar.