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En primer lugar, conviene aclarar que no todas las manifestaciones que, como aquellas a las que se han enfrentado estos colectivos estos días, nos parezcan altamente reprobables o incluso censurables son constitutivas de delito. No olvidemos que, en la propia esencia de la libertad de expresión se incluye la protección, no solo de aquellas ideas acogidas con favor, sino también de aquellas que precisamente nos disgustan y nos parecen socialmente reprochables. Como nuestro Tribunal Constitucional ha manifestado, en varias ocasiones[1], en España impera “una democracia tolerante, no militante”, la cual no exige adhesión a los valores constitucionales.

No obstante, ante el innegable impacto y difusión que hoy en día tienen todo tipo de mensajes, cada vez con mayor frecuencia e intensidad se persiguen y sancionan penalmente aquellas formas de expresión que promueven o justifican la discriminación y el odio basado en la intolerancia hacia determinados grupos sociales, mediante la aplicación de diversos preceptos diseminados por el Código Penal, destacando entre todos los ilícitos penales, el delito de incitación al odio del artículo 510 del Código Penal.

Son culpables de este delito quienes fomentan o promueven la discriminación, el odio o la violencia contra un grupo social o contra alguno de sus miembros por razón de su pertenencia al mismo, siempre que, según nuestro Tribunal Supremo[2]:

1. las manifestaciones efectuadas incorporen un mensaje de odio o discriminación en relación con estos colectivos transmitido de manera genérica;
2. las expresiones empleadas sean lo suficientemente graves como para lesionar la dignidad de la víctima o víctimas; y
3. concurra en el autor de estas manifestaciones un ánimo subjetivo consistente en la animadversión hacia la persona o el colectivo en cuestión al que se refiere.

Ahora bien, no cualquier grupo social se encuentra amparado por este precepto ante los ataques sufridos contra sus derechos constitucionales, sino que únicamente podrán ser sujetos pasivos de este delito los colectivos sociales encuadrables en un concreto listado numerus clausus[3] por entenderse necesitados de una especial protección.

Por tanto, solo existirá un delito de incitación al odio cuando las actitudes intolerantes descritas se dirijan contra grupos sociales caracterizados por cualquiera de estos aspectos:

1. ideología, religión o creencias;
2. origen nacional, etnia, raza o nación;
3. sexo, género, situación familiar, orientación o identidad sexual;
4. enfermedad o discapacidad.

Recuperando el ejemplo de actualidad del que partíamos, nos encontramos con que los mensajes dirigidos a un concreto colectivo profesional (sanitario, alimentación, etc.) no serían susceptibles de constituir un delito de incitación al odio, sin perjuicio de que fueran encuadrables en otras figuras delictivas, toda vez que los colectivos profesionales no son sujetos pasivos de este delito, como recientemente ha tenido oportunidad de dictaminar el Tribunal Supremo[4] en el conocido como “Caso Alsasua”.

Sin embargo, otros mensajes que también han venido apareciendo a raíz de la crisis generada por la pandemia, como los dirigidos contra los ciudadanos de una determinada nación, como China[5], o de un particular municipio[6], sí podrían resultar constitutivos de delito, al igual que las manifestaciones que en estos días se realicen, tanto por ciudadanos como por empresas, en los que se fomente o promueva la discriminación hacia enfermos de coronavirus, pudiendo incluso llegar a hacerlo extensible nuestros tribunales a personas de riesgo o especialmente expuestas al virus.

Se trata de un delito con importantes consecuencias para sus responsables que se sitúan en una pena de prisión de 1 a 4 años además de una multa, penas se verían atenuadas para los supuestos menos graves en los que, sin llegar al odio, violencia o discriminación, sí exista humillación, menosprecio o descrédito de uno de estos grupos sociales, y agravadas cuando los mensajes se hubieran dirigido a través de un medio de comunicación social, internet o mediante el uso de tecnologías de la información, o bien estos fueron susceptibles de alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo social afectado.

Por último, conviene tener en cuenta que este delito no solo conlleva responsabilidad penal para los particulares que lo cometen, sino también para las empresas a quienes estos individuos representan o para las que trabajan, las cuales podrían ser condenadas al pago de una importante multa de hasta 9 millones de euros, además de una o varias de las penas previstas para las personas jurídicas en el artículo 33.7 del Código Penal[7]; penas todas ellas, incluida la multa, que resultarían igualmente agravadas cuando los mensajes dirigidos desde la empresa se hubieran realizado a través de un medio de comunicación social, internet o mediante el uso de tecnologías de la información.

Esta última posibilidad hace aconsejable que las empresas recaben el asesoramiento legal adecuado y presten especial atención y cuidado a los mensajes que publiquen sus responsables de comunicación y directivos durante la actual crisis sanitaria.